Los he visto trabajar.  Primero, en el debate de algunos proyectos de ley relacionados sólo con los datos personales y patrimoniales negativos -léase sobre insolvencia, mora y protestos- regulados por el Título III de la ley 19.628.

En segundo lugar y durante tres meses de jornadas, en el análisis y estudio de casos reales de abusos, del contenido de normas extranjeras (Francia, España y Argentina especialmente) y del articulado específico de las leyes vigentes en Chile a esta fecha, todo en pos de la formulación de una Política Pública y de un nuevo marco general normativo para la protección de todo tipo de datos personales en su conjunto, que        -apartándose radicalmente de los modelos extranjeros- se estableció  en 1999 al promulgarse la ley 19.628.  Ella fue insuficiente, por sus deficiencias de forma y de fondo, por sus sombras predominantes más que por sus pocas luces,  y porque esencialmente posibilitó legalizar el negocio de las empresas con mínimas restricciones “para no ser burocráticos” o “para no encarecer los costos del negocio”, como consignan expresamente las Actas.

Pocas veces uno puede sentirse orgulloso de la calidad analítica y de la capacidad de trabajo y empoderamiento de sus parlamentarios.  Es el caso.  La Comisión de Economía del Senado entendió que, junto a la necesaria regulación de un mercado desregulado que permite el tráfico anónimo de listas, bases y bancos de datos personales con fines de lucro, era esencial entender la perspectiva de proteger una garantía fundamental como la privacidad, en Chile vulnerada cotidiánamente.

Como profesor de la Escuela de Derecho de la PUCV inicialmente y como asesor de la Comisión de Economía posteriormente, colaboramos para (i) sistematizar cuáles deberían ser los contenidos al proponer un anteproyecto acerca de la regulación de todo el “Sistema Chileno de Tratamiento de datos Personales” y sus subsistemas específicos; (ii) hacer un levantamiento o catastro de las principales normas vigentes y propuestas como Mociones parlamentarias o Mensajes del Ejecutivo; y (iii) redactar un concreto anteproyecto de  ley global que, con el Norte de establecer una Política Pública clara y centrada en la tutela de la privacidad de los chilenos y en el fortalecimiento de sus derechos como titulares y propietarios de los datos  -…que es la gran novedad ante la vigente y “lírica” ley 19.628-, la Comisión de Economía propondría en forma transversal.

A la espera de la presentación del proyecto definitivo, resulta interesante anticipar algunos de sus principios fundamentales. Los cuatro principios asumidos como esenciales por los Senadores -que en parte menciona la nota de prensa- para la nueva Política Pública de Chile han sido:

(i) Buscar proteger la garantía del artículo 19 N°4 de la Constitución, ante el procesamiento computacional de datos personales ;

(ii) Legislar desde la perspectiva del titular y propietario de datos personales, para dotarlo de mecanismos jurídicos idóneos y eficaces que le permitan ejercer el “habeas data” del artículo 12 de la ley 19.628, autodeterminando, autorizando (casi sin excepciones) y controlando el procesamiento de sus antecedentes;

(iii) Subsanar los problemas derivados de la falta de un registro público de responsables de bases de datos y de un órgano fiscalizador y de control autónomo y descentralizado funcionalmente; y,

(iv) Establecer nuevos estándares legales que modifiquen las condiciones, cargas, obligaciones y responsabilidades de los operadores, agentes o responsables de bases y bancos de datos nominativos, tanto del sector público pero muy especialmente del sector privado, que es donde se presenta con mayor gravedad el conflicto y en forma reiterada los casos de abusos.

Notable trabajo.  De verdad notable. Mientras algunos creen, con pobrísimos argumentos y afanados por lograr posicionamientos políticos en un nicho donde nada tienen que aportar,  que lo esencial es sólo debatir sobre la orgánica o la institucionalidad que velará por la aplicación de esta nueva normativa, los senadores además han trabajado rigurósamente para proponer regular y evitar abusos en el mundo del comercio electrónico, del marketing directo, de la fidelización de clientes, del tráfico de bases de datos, de la publicación de datos sobre insolvencia patrimonial al amparo de la llamada “Ley Dicom” y de la violación de privacidad en redes sociales.

Así me gusta Chile….

rjl

La novísima institucionalidad de la transparencia y el acceso a los actos, contratos, documentos, resoluciones y licitaciones del Estado ha caminado, lentamente, estableciendo nuevos paradigmas en el Sector Público para los órganos de la Administración del Estado. Hoy, los funcionarios saben que se pueden conocer y fiscalizar sus resoluciones y el uso que hagan de bienes públicos, y el órgano que ampara a los ciudadanos para ello es el Consejo de Transparencia.

Una limitante constitucional y legal esencial es que so pretexto del acceso y control no deben vulnerarse los derechos, la intimidad ni la esfera privada de las personas, y ello no se ha cumplido. La única relación válida y lógica para equilibrar dos garantías constitucionales -transparencia del Estado y privacidad de las personas- pasa por entenderse que cuando cualquier persona, sin expresión de causa y sin motivos justificados (porque así lo permite la ley) quiera conocer los antecedentes de la gestión de los servicios públicos, esa facultad no alcanzará a los datos personales o nominativos y en especial a los sensibles o personalísmos de los ciudadanos en poder del Estado.

Lamentablemente, demostrando una notable falta de sensibilidad con la tutela de los datos personales, afanando el transparentar por la obligación de resguardar la privacidad y olvidando hacer cumplir la ley 19.628 -lo que expresamente puso de su cargo el artículo 33 letra m de la ley 20.285-, el Consejo de Transparencia ha deslindado proteger la privacidad y ha obligado en sus Dictámenes (i) a entregar -pudiendo haberse negado- tanto los millones de antecedentes personales y sensibles registrados por el SERVEL como las calificaciones de cientos de funcionarios públicos ante un requerimiento presentado al MINVU y a FONASA, y (ii) a que los servicios públicos se transformen en productores de bases de datos personales para que los ciudadanos asuman tareas con fines de lucro -como es el caso de agentes inmobiliarios que deseaban conocer todos los datos de los propietarios de bienes raíces en una región-.

En paralelo y sin una Política Pública clara debatida, el Gobierno anterior, apremiado con las exigencias para cumplir con los requisitos de incorporación a la OECD, el año 2009 mediante un proyecto de ley propuso desnaturalizar al Consejo de Transparencia y asignarle una nueva competencia, a saber, trasladarlo ahora al Sector Privado de la sociedad y ser el garante de que se respete la privacidad de las personas cuando los datos personales se procesan -por ejemplo- en la banca, en las ISAPRE, en las compañías de seguros, en las AFP, en el retail o en las empresas de marketing. Esta opción, que el Decano de Derecho promueve y pontifica, es una muy mala solución.

Si de proteger la privacidad de los chilenos se trata debe dejarse de lado al actual Consejo de Transparencia, para que se aboque a consolidarse; es una tarea esencial y delicada y ya ha sido superado en cuanto a capacidades y recursos.

Este órgano no tiene la sensibilidad, el expertice, la estructura ni los recursos necesarios para que, desnaturalizado y trasladado el mundo del comercio electrónico, del marketing directo, de la fidelización de clientes, del tráfico de bases de datos, de la publicación de datos sobre insolvencia patrimonial al amparo de la llamada “Ley Dicom” y de la violación de privacidad en redes sociales, sea una especie -para que se entienda- de “Sernac de los datos personales”.

Nuestro país necesita una institucionalidad y una orgánica idónea, para evitar que al acudir a una farmacia o al recibir una tarjeta comercial prehecha sepamos que una Isapre o una AFP transfirieron -al parecer indebidamente- un bien tan valioso como lo es nuestra información nominativa.

Renato Jijena Leiva
www.jijena.com

            Esta piedra angular vino a fortalecer, para los ciudadanos, el llamado Derecho de Acceso a la Información relacionada con los actos y documentos de la Administración Estatal, consagrada en la Ley de Bases de la Administración del Estado, y a aclarar que sólo el Parlamento y no los propios entes públicos serán los llamados a establecer excepciones a la publicidad cuando ella afectare, como señala la Norma Fundamental, el cumplimiento de las funciones públicas, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o en interés nacional.            

             Hoy, cuando invocando el ejercicio de este Derecho de Acceso a la Información  Pública consistente en actos y documentos de los órganos estatales se ha requerido de acceso a diversos servicios públicos (los Dictámenes pueden verse en la URL www.consejodetranparencia.cl)  resulta preocupante ver como ante la opinión pública se desnaturaliza otra garantía muy poco conocida-. Ella se relaciona específica y exclusivamente con la posibilidad de que las personas controlen, autodeterminen y accedan a todos aquellos datos personales o nominativos que les afecten por referirse a ellos, a su vida privada, intimidad o privacidad, sea que ellos sean procesados -o “tratados” dice la ley 19.628- tanto por órganos públicos como -especialmente- por empresas particulares. 

            En Chile es al artículo 12 de dicha ley el que consagra el llamado Derecho de Acceso, Habeas Data o Habeas Scriptum, una garantía sólo de rango legal y procesal que vino a desarrollar la garantía del respeto y protección de la vida privada que contempla el artículo 19 N°4 de la Constitución Política.  Por su intermedio cada titular puede requerir a quien sea “responsable de una base o banco de datos” conocer y corregir, modificar o actualizar la información computacional, tratándose de datos personales, nominativos, o relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables, particularmente si son los sensibles o referidos  a características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como hábitos personales, el origen racial, las ideologías  y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

             Se ha sostenido desde hace años que el abuso de las posibilidades computacionales constituye la amenaza por excelencia contra la intimidad, porque detentándose un enorme cúmulo de datos y cruzándose telemáticamente datos personales o nominativos puede obtenerse un perfil  de las personas cuyos antecedentes son procesados. Esta imagen inmaterial debe ser “resguardada, controlada, autodeterminada y accesada”,  porque puede ser creada errada o dolosamente y sólo con fines de lucro, lo que eventualmente se traducirá en discriminaciones, en la imposibilidad de ejercer algún derecho, o en la pérdida de algún beneficio. Estamos en el contexto de un conflicto que se presenta entre dos garantías individuales y de rango constitucional. A saber, por un lado el derecho a la intimidad, tanto en cuanto datos personales o nominativos, sensibles o no, procesados computacionalmente, y por otro, el derecho a la información que reclama la sociedad toda.            

                Lo que se intenta clarificar en los párrafos anteriores dista mucho de ser una cuestión meramente doctrinaria o purista, toda vez que, desde el año 2009, la Corte de Apelaciones de Santiago al conocer de un reclamo de ilegalidad interpuesto contra el llamado Consejo de Transparencia confunde abierta y expresamente el recurso de habeas data o derecho de acceso a los datos personales o nominativos del artículo 12 de la ley 19.628, con el recurso de amparo al derecho de acceso a la información del Estado del artículo 10 de la ley 20.285.             

            La causa original que dio lugar al Recurso de Ilegalidad  fue un Amparo por denegación de solicitud de información -contemplado en la ley 20.285 y no en la 19.628- interpuesto por un señor Pérez Castro en contra del Banco Estado, respecto al cual el citado Consejo resolvió que no era competente para conocer del amparo  por tratarse de un recurso en contra de una empresa pública a cuyo respecto sólo tenía competencia en materia de Transparencia Activa (esto es, para fiscalizar lo que obligatoriamente debe publicarse en Internet). Más específicamente, el Consejo había estimado por mayoría que no se trataba de una denegación ante el Amparo deducido sino de una declaración de incompetencia.             

            La Corte de Apelaciones de Santiago hizo público un fallo de la Séptima Sala en el cual resolvió por unanimidad rechazar  el Recurso de Ilegalidad por considerarlo “extemporáneo” (se había presentado fuera de fecha, ya que la ley 20.285 otorga un plazo máximo de 15 días para la interposición ante la Corte de Apelaciones), pero -y acá radica el error conceptual y jurídico- en la misma resolución determinó que el Consejo para la Transparencia era “plenamente competente para conocer del reclamo de habeas data deducido por el recurrente contra el Banco del Estado”. 

            Una de las secuelas de la última elección presidencial en Chile fue el reflotar de un debate relacionado con las empresas Distribuidoras de Informes Comerciales -no es sólo una, aunque la caricatura diga lo contrario- y los perjuicios patentes y cotidianos sufridos por los chilenos con la actividad de lo que -en otras latitudes- se denominan “bureau de información crediticia” y las empresas de fidelización de clientes. Al debate le faltan contenidos claros para intentar algún grado de ordenamiento. 

            Existe una perspectiva de la sociedad chilena referida a intereses superiores, que en la política, la sociología y

Véase en la URL http://sil.congreso.cl/cgi-bin/sil_ultproy.pl# el Boletín 6594 y la presentación del proyecto en http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20090710/pags/20090710164630.html . Venimos planteando la necesidad del tema desde hace muchos años: http://www.mouse.cl/antes/Nro.160-1998.03.12/Nro.160B.html .

Expusimos en la Cámara de Diputados, con ocasión de la tramitación de un proyecto de ley que modifica la ley 19.628, que esta función orgánica no debía ser asignada al recién creado Consejo de Transparencia: http://www.derecho.ucv.cl/jijenacam.pdf . Señalamos en una columna que esta opción implicaría “desnaturalizar” al referido Consejo: http://www.latercera.com/contenido/895_146299_9.shtml

Y antes, en la Cámara de Diputados (http://www.habeasdataorg.cl/2008/06/05/%c2%bfhacia-la-constitucionalizacion-del-habeas-data-en-chile/) y en el Senado (http://www.habeasdataorg.cl/2009/05/15/nuevamente-se-avanza-en-materia-de-constitucionalizacion-del-habeas-data/) se propuso constitucionalizar la garantía procesal del habeas data o derecho de acceso.

….Las cosas caminan en forma, con la misma idoneidad que debió haberse hecho en 1999, cuando no se recogieron los modelos existentes en la legislación extranjera y sólo se buscó legalizar el negocio de las empresas que procesan datos personales. Así nació la ley 19.628. Porque, téngase presente: …ninguna de las modificaciones “legales” (Boletín 6120) y “constitucionales” en curso es nueva o decantada en los últimos años; todas, sin excepciones, son norma vigente en el Derecho Comparado desde fines de la década de los 70, fueron validadas en los 80, y optimizadas en los años 90, como ocurre con la Directiva Europea de 1995 que exige -si o si- la existencia de un registro de responsables de bases de datos y de un órgano de control.

¿El contenido de la Moción que busca constitucionalizar la existencia de una Agencia de Protección de Datos en Chile?; es el siguiente:

Boletín N° 6.594-07

Proyecto de reforma constitucional, iniciado en Moción de los Honorables Senadores señores Muñoz Aburto, Escalona y Gazmuri, con la que inician un proyecto de reforma constitucional que crea una Agencia de Protección de Datos Personales. Vistos:

Lo dispuesto en los artículos 1°, 19° y en el Capítulo XV de la Constitución Política de la República. Considerando:

1.- Que en la actualidad, atendidos los avances en los soportes informáticos, la difusión de las tecnologías y los requerimientos en materia de identificación de las personas, se han masificado bases de datos de diversa naturaleza y características. 2.- Que los antecedentes contenidos en ellas revisten enorme importancia, tanto respecto de aspectos personales de los individuos, como de sus decisiones económicas más trascendentes, como la adquisición de bienes, suscripción de contratos, obtención de créditos, etc.

3.- Que, por lo anterior, su protección resulta de enorme trascendencia. Esto ha sido advertido por nuestra legislación, habiéndose dictado, en 1999, la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada o Protección de Datos de Carácter Personal. 4.- Que dicho texto constituyó un indudable avance, sirviendo como una regulación mínima que venía a relevar el tema, superando la omisión existente con anterioridad.

Luego, diversas enmiendas han procurado mejorar la normativa, especialmente en cuanto a los datos de carácter financiero y su utilización tanto con fines crediticios como de acceso al empleo. 5.- Que sin embargo el tiempo ha revelado diversas imperfecciones del texto legal, el que se ha hecho insuficiente para regular eficazmente la realidad actual, caracterizada por una inconmensurable cantidad de bases de datos y una cada vez más expedita y habitual comunicación de los mismos, con el consiguiente riesgo para la intimidad de las personas.

6.- Que entre las principales falencias sobre el particular se señalan la inexistencia de registros respecto de las bases de datos particulares existentes; las débiles sanciones para las infracciones a la ley, pues sólo se dispone de un proceso indemnizatorio en que deben acreditarse los perjuicios y las dificultades para frenar el uso indiscriminado de publicidad indeseada, por los más diversos medios, entre otros. 7.- Que, sin embargo, a nuestro juicio, la mayor carencia es la inexistencia de un organismo público regulador de esta materia capaz de concentrar las funciones de registro y control de las bases de datos, resguardar los derechos de las personas y velar por la aplicación de la ley.

Ello, en nuestra legislación se logra sólo supletoriamente a través del SERNAC cuando media una relación comercial entre las partes o de algunas Superintendencias, según la naturaleza de los datos involucrados, pero se carece de una instancia especializada, como ocurre, en otros, con los siguientes países y entidades de todo el orbe:

- Agencia Española de Protección de Datos (España)

- Comisión Nacional de la Informática y de las Libertades (Francia)

- Comisionado Federal para la Protección de Datos (Alemania)

- Garante para la Protección de Datos Personales (Italia)

- Oficina del Comisionado de Información (Reino Unido)

- Oficina para la Protección de los Datos Personales (Rep. Checa)

- Autoridad Griega de Protección de Datos

- Autoridad Holandesa de Protección de Datos

- Inspector General para la Protección de Datos Personales (Polonia)

- Comisionado de Protección de Datos de Irlanda

- Comisión Nacional de Protección de Datos (Portugal)

- Director Nacional de Protección de Datos Personales (Argentina)

- Comisionado de Privacidad de Nueva Zelanda

- Agencia de Protección de Datos de Andorra

8.- Que, asimismo, existen esfuerzos multinacionales como la Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIPD), que surge del acuerdo alcanzado en el Encuentro Iberoamericano de Protección de Datos (EIPD) celebrado en La Antigua, Guatemala, el año 2003.

Dicha conjunción de esfuerzos fue refrendada en la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de los países iberoamericanos, celebrada en Santa Cruz de la Sierra, Solivia, el mismo año en que se relevó la protección de datos personales a nivel de derecho fundamental de las personas y se enfatizó en la importancia de contar con iniciativas regulatorias a nivel subregional. Esfuerzos similares existen al amparo de la Unión Europea respecto de las naciones del viejo continente.

9.- Que resulta indispensable llenar esta carencia procurando la creación de un organismo público que asuma, a lo menos, las siguientes funciones:a) Supervigilar a las entidades privadas y públicas que administren bases de datos, b) Resolver administrativamente litigios entre los particulares y los administradores de los registros.

c) Informar a los ciudadanos respecto de sus derechos en materia de protección de datos personales. Su creación y aspectos particulares debiera, evidentemente, precisarse en un texto legal.

10.- Que un proyecto legislativo en trámite en la Cámara de Diputados entrega esta función al recientemente creado Consejo para la Transparencia, lo que resulta inadecuado, tanto para la consolidación de dicho órgano en sus funciones originales como para una atención especializada y acuciosa de la protección de datos. Por lo anterior, los senadores que suscriben vienen en presentar el siguiente:

PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL Artículo Único:

Incorpórese, en el artículo 19°, numeral 4° de la Constitución Política de la República, a continuación de la expresión “familia” un punto seguido y la oración “Habrá una Agencia, autónoma y con personalidad jurídica, encargada de velar por la adecuada de los datos de carácter personal, resguardar la aplicación de las leyes y los derechos de los ciudadanos en la materia y los responsables de los registros privados o públicos”.

La noticia en http://www.mer.cl/modulos/catalogo/Paginas/2009/06/02/MERSTCT011AA0206.htm

Ella dice:

“Nombre, nacimiento, actividad, sexo, nacionalidad, estado civil, RUT, avalúo de bienes raíces y puntaje de comportamiento comercial. Toda esta información está a un par de clics para cualquier usuario que tenga una tarjeta de crédito bancaria y ocupe el nuevo buscador de personas, trywho.com, que acaba de debutar en Chile.

Hay 5 mil usuarios registrados y se han hecho cerca de 2.500 consultas de información pagada. Y, dependiendo del tipo de información que se busque, se puede gastar desde $1.990 hasta cerca de $10 mil, para obtener el perfil de una persona.

¿Cómo consiguen acceder a toda esta información personal? “El sitio no tiene bases de datos; hace consultas a proveedores de información, entre ellos Infomax (que entrega los datos de Dicom, Servel, SII, Registro Civil), además de Publiguías y Mapcity”, explica la gerenta de Trywho, Soledad Sotomayor.

Esta empresa funciona bajo la ley 19.628 de “Protección de datos de carácter personal”, que permite acceder a información de fuente pública. Es decir, no hay nada ilegal en el funcionamiento de Trywho. Pero su entrada en funciones reabre el debate sobre lo vulnerable que parece la información privada de las personas en Chile.

“Llevamos diez años desde que se dictó una seudo ley de protección, que es un instrumento jurídico poco idóneo. Lo que se hizo en Chile fue legalizar el negocio de las empresas que tienen bases de datos y no proteger los datos personales”, dice el abogado Renato Jijena, académico de la U.C. de Valparaíso.

Jijena participó, entre otras personas de distintas reparticiones públicas, en la redacción de un proyecto que quiere modificar esa ley. Uno de los cambios básicos es reconocer la naturaleza de la privacidad de estos datos como un derecho constitucional que requiere del consentimiento de las personas para que sean usados en condiciones claramente establecidas. Hoy la ley permite que la información pública sea usada libremente, sin requerir este consentimiento. Lo que deriva en el usufructo de esos datos por terceros.

“Cualquier persona puede comercializar bases de datos de manera anónima. Con los cambios propuestos, quien tenga esta información deberá estar identificado y registrado y decir por qué y para qué tiene esa información”, explica Jijena.

Cuando un mal uso de la información requiere una sanción, la actual ley no contempla un procedimiento expedito; hay que pasar por los tribunales de justicia. Por eso uno de los aspectos clave de la nueva ley es que genera un organismo rector o superintendencia a cargo del manejo de datos personales. Este organismo fiscalizará el cumplimiento de la ley y sancionará a los infractores con multas”.

rjl

En concreto, propusieron establecer que toda persona tendría derecho a la protección de sus datos personales, los que debían ser tratados para fines concretos y específicos, con su propio consentimiento o en virtud de otro fundamento contemplado en la ley; que tendría derecho a acceder a dichos datos, para obtener su rectificación, actualización o cancelación, según procediere; y que una Ley Orgánica Constitucional establecería las normas para la debida aplicación de este derecho y el órgano autónomo que velará por el cumplimiento de dicha ley y controlará su aplicación –el que, como sabemos, se ha propuesto sea en Chile el Consejo de Transparencia-. 

Ahora, en Abril del año 2009, esta idea de que al recurso de amparo y al recurso de protección se agregue una nueva acción de rango constitucional incorporada por el Constituyente al ordenamiento jurídico chileno, para velar por el respeto de la garantía fundamental de la privacidad, ha sido compartida por el Senador Jorge Pizarro. Sin que sea una novedad y recogiendo argumentos de otro proyecto de ley (el Boletín 6120-07, actualmente en debate en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados), es verdad; pero sumando la voluntad política necesaria.

Porque efectivamente, “la constitucionalización de este derecho lo garantiza ante cualquier desnaturalización o limitación que los órganos instituidos puedan realizar de él bajo pretexto de regularlo”. 

Concretamente, propone que en el artículo 19 N°4 se preceptúe que toda persona tiene derecho a controlar la información que le concierne, de modo de obtener un adecuado resguardo a sus derechos fundamentales, y que en el ejercicio de su derecho podrá conocer sus datos personales y los que le afecten personalmente o a su familia, y obtener su rectificación, complementación y su cancelación, si estos fueren erróneos o afectaren sus derechos constitucionales, de acuerdo con las regulaciones establecidas por la ley.  El debate continúa…...

 http://blogs.elmercurio.com/cienciaytecnologia/2009/03/09/finlandia-aprobo-una-ley-para.asp

Finlandia aprobó una ley para controlar los correos electrónicos.

Desde el pasado miércoles, una nueva ley permite a los empleadores finlandeses monitorear el correo electrónico de sus empleados. El Parlamento de Finlandia aprobó la iniciativa, que se conoce popularmente como “Ley Nokia”, por 96 votos a favor y 56 en contra.La alusión al fabricante de celulares se debe a que Nokia presionó durante más de dos años para obtener la facultad de revisar el correo electrónico de sus empleados. La empresa alegó haber sido víctima de espionaje industrial.Políticos de la oposición, expertos en Derecho y organizaciones civiles han criticado duramente la “Ley Nokia”, ya que consideran que atenta contra los derechos fundamentales de los ciudadanos. Hasta ahora, la legislación finlandesa garantizaba el secreto de las comunicaciones y, en caso de actividades sospechosas, sólo la policía podía investigar el mail de los trabajadores mediante la correspondiente orden judicial.

Cuándo y a quién

La nueva cláusula estipula que los empleadores tienen la facultad de investigar el destinatario, la hora y el tamaño de los archivos enviados desde los correos de sus trabajadores, para evitar la filtración de secretos corporativos. No pueden acceder al contenido de los mensajes.

Para el abogado chileno Renato Jijena, experto en el tema de la protección de los datos personales ( www.habeasdataorg.cl), “no hay violación de derechos en la Ley Nokia, porque se ha entendido que, en el contexto de la sociedad de la información, los derechos deben conciliarse con intereses que (en el caso de supuestos delitos) aparecen como más relevantes”.

Jijena explica que, como se afecta al mail de la empresa, no cabe calificarlos como “correos electrónicos privados, que son los únicos que un mal dictamen de la Dirección del Trabajo en Chile ha sugerido que deben protegerse”.

Destaca el profesor de derecho informático de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, que los finlandeses “fueron cuidadosos, porque sólo se podrán revisar los datos de envío y destino, no así el contenido de los correos. Ningún empleado o funcionario podría negarse a explicar por qué tal día y a tal hora mandó tales mails”.

Jijena agrega que en Chile existen normas que permiten sostener este criterio, “que es pragmático, no dogmático, y que no viola las garantías como la confidencialidad de las comunicaciones o la privacidad, porque estos derechos no pueden ser absolutos, ni al extremo de amparar prácticas ilícitas como los delitos”.

En tanto, Josué Ariza, gerente en la firma de soluciones de seguridad Websense, señala que la información es “la moneda del mundo actual, y protegerla es un reto para cualquier empresa. Los secretos industriales son los que permiten a las empresas sobrevivir, y si los pierden, estarán a merced de un mercado implacable que posiblemente las verá desaparecer”.

Sugiere Ariza que “herramientas como las llamadas ‘Prevención de Fuga de Información’ o DLP (Data Loss Prevention) son un elemento que, junto a políticas de análisis de la información, cerrarán las posibilidades de que la información confidencial salga de las empresas”.

No es inédita

Además de las empresas, la nueva legislación finlandesa permite el control de las comunicaciones electrónicas a los ministerios, las bibliotecas, los centros educativos e incluso a las comunidades de vecinos que compartan un mismo servidor de internet.

“La ley no es inédita”, hace notar Renato Jijena. “El tema se debate hace tiempo, con posturas y fallos en ambos sentidos y bastante extremos: o total acceso del empleador o total protección del trabajador. Lo clave en el caso de la Ley Nokia es que permite auditar los servidores de correos a sus propios dueños, pero, para equilibrar, resguarda el contenido de los correos. Yo soy más radical: por tratarse de comunicaciones abiertas, y no encriptadas, y debido a que se están usando los medios del empleador, cuya sola finalidad es trabajar, no se trata de las comunicaciones privadas a las que alude la Constitución”.

Debido a su importancia, distintas entidades en Estados Unidos y Canadá, así como las organizaciones del sector privado de diferentes países se han sumado a este esfuerzo. Nos gustaría proponer a las distintas comunidades que trabajan en temas de privacidad/habeasdata/ protección de datos, ONG, asociación de consumidores así como todos los usuarios de Internet de América Latina, Asia, Australia, América del Norte y Europa trabajemos juntos para promover el 28 de enero Día Internacional de la Privacidad como una fecha importante, y para centrar el debate sobre “problemas reales” y “soluciones reales”.

Si bien este día comenzó como un día “europeo” hace tres años, rápidamente se extendió a Estados Unidos y ahora a América Latina. El derecho a la privacidad es un derecho humano universal, reconocido en todos los textos internacionales de derechos humanos y constituciones. En nuestra región ha tenido un gran impulso merced de la aprobación de leyes de protección de datos personales en la última década en Argentina, Chile, Colombia, Paraguay y Uruguay.

La realidad es que los usuarios de Internet pueden hacer muy poco para proteger su información personal y, si hemos de desarrollar soluciones significativas que aborden los problemas reales asociados a la recolección y uso de nuestra información personal, el enfoque debe ser necesariamente en aquellas organizaciones – la industria y los gobiernos – que colectan nuestros datos personales. El punto clave es motivar a la gente a la acción – no sólo es configurar nuestras
opciones de privacidad, ni destrozar los estados de cuenta bancarios ni instalar una extensión en nuestro navegador, sino concientizar al usuario final de por qué es necesaria una ley de protección de datos personales y más aún, la observancia de nuestro derecho a la privacidad para que podamos tener capacidad de controlar nuestra propia información personal.

La idea es que cada uno de nosotros difundamos el mensaje de manera descentralizada a través de nuestros propios espacios, redes y amigos. En Facebook , se ha creado un grupo que también puede ayudar a facilitar el dialogo. El slogan que hemos propuestos es “Privacidad: Problemas Reales, Soluciones Reales”

La RED LATINOAMERICANA DE HABEAS DATA, con blogs en Argentina, Brazil, Chile, Colombia, y Uruguay los invita a participar y sumarse a este evento.

www.jijena.com

En un post anterior comentamos la promulgación en Chile, hace casi dos meses, de la ley 20.285 sobre transparencia de la función pública y acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado.

La norma legal, junto con crear un nuevo órgano llamado “Consejo de Transparencia”, fue el resultado de una previa reforma constitucional, que contempló la incorporación de un nuevo artículo 8 dentro de las Bases de la Institucionalidad, que estableció que el ejercicio de las funciones públicas en Chile obligaba a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones, y que declaro perentoriamente que son públicos los actos y las resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos utilizados, pudiendo establecerse por excepción y sólo mediante una ley de Quórum Calificado su reserva o secreto.

Esta piedra angular vino a fortalecer, para los ciudadanos, el llamado Derecho de Acceso a la Información relacionada con los actos y documentos de la Administración Estatal, antes también consagrado en el artículo 13 de la Ley de Bases de la Administración del Estado.

El derecho de acceso a los actos, contratos y documentos en poder del Estado un tema relevante y esencial para las Sociedades del Siglo XXI, pero que -como aclaramos- no debe ser confundido -de modo alguno- con la garantía del “Habeas Data” y con el principio de la “Autodeterminación Informativa” que amparan, desde fines de la década del 70, el derecho de cada persona para controlar y decidir exclusivamente sobre el procesamiento de sus datos personales y nominativos, sea por entes estatales o por empresas particulares. Este ámbito, en Chile, está regulado desde 1999 por la ley 19.628, y; es el artículo 12 de dicha ley el que consagra el llamado Derecho de Acceso, Habeas Data o Habeas Scriptum, una garantía sólo de rango legal y procesal que vino a desarrollar la garantía del respeto y protección de la vida privada que contempla el artículo 19 N°4 de la Constitución Política.

Ocurrió, inicialmente, que en la ley 20.285 se contempló una nueva función para el llamado Consejo de Transparencia, del todo ajena al acceso a los actos, contratos y documentos y relacionada con el habeas data o derecho de acceso a los datos personales de los chilenos. Emulando quizás al Comisionado de Información Inglés, señaló el artículo 33 de la ley 20.285 que el Consejo tendrá, entre sus funciones y atribuciones, la de “velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado”. Es decir, se trató de un señalamiento genérico que asignaba competencia fiscalizadora al Consejo por sobre los responsables de bases de datos de órganos públicos, pero en un ámbito diverso a aquel en que se mueve el leif motiv del derecho de acceso a los actos, contratos y documentos del Estado.

¿Porqué sólo se facultó al Consejo para fiscalizar a los servicios póblicos?. Quedó pendiente entonces, en esa pasada, el tema de la regulación de los responsables de bases de datos privadas o particulares. Más aún, surge otra interrogante anterior que debe llevar a la reflexión: ¿porqué se pensó en el Consejo de Transparencia para transformarlo en “la Autoridad chilena de protección de datos personales”, siendo que su razón de ser y el norte de su función es radicalmente distinto?.

Y acaba de ocurrir -estos son los nuevos aires y los nuevos Nortes-, que con fecha 1 de Octubre y a instancias de un proyecto del Gobierno se ha iniciado el trámite legislativo en la Cámara de Diputados del Boletín 6120-07, que Introduce modificaciones la ley 19.628, sobre protección de la vida privada, y a la ley 20.285, de acceso a la información de la Administración del Estado. Ya fue remitido a la Comisión de Economía de la Cámara y está en la discusión en esa Comisión, con urgencia simple.

El proyecto, eleva y cambia radicalmente el nivel jurídico de protección de los datos personales o nominativos de los chilenos, y transforma al Consejo de Transparencia en la autoridad de control que en Chile llevará un registro obligatorio de responsables de bases de datos personales. Pero esta opción puede demostrar, como ha ocurrido en otros países, que ha sido errada, sobre todo al desnaturalizarse la razón de ser del Consejo y al proponer -el Ejecutivo- llevarlo a un ámbito tan diverso al que le es propio y en el que ni siquiera ha asumido en propiedad sus funciones.

La razón de ser directa y más inmediata del proyecto -debe dejarse constancia- fue la de cumplir con los estándares que en materia de protección de datos personales y de la privacidad impone a sus asociados la OECD.

Pero, téngase presente: …ninguna de las modificaciones “legales” en curso es nueva o decantada en los últimos años; todas, sin excepciones, son norma vigente en el Derecho Comparado desde fines de la década de los 70, fueron validadas en los 80, y optimizadas en los años 90, como por ejemplo ocurre con la Directiva Europea de 1995 que exige -si o si- la existencia de un registro de responsables de bases de datos y de un órgano de control.

Sobre este proyecto, que enmienda muchas de las críticas que por años se han formulado a la ley 19.628, al tenor del Mensaje -brevemente- puede decirse que desde que fue aprobada en 1999 la ley 19.628 han transcurrido varios años, que demostraron que la norma era insuficiente y que no se ajustaba a los estándares internacionales; ella puso énfasis en el derecho a tratar datos de carácter personal y no reconoció como primer derecho, el de los titulares de datos personales a controlar los mismos.

Y, considerando la necesidad de dar respuesta a las exigencias de protección del derecho a la autodeterminación informativa, sumado a la conciencia de que el establecimiento de una autoridad de control era fundamental para el cumplimiento de la ley, durante la discusión parlamentaria de la ley 20.285 se planteó la necesidad de incorporar facultades en esta dirección dentro de las competencias del Consejo para la Transparencia; inicialmente sólo se incorporó la facultad de “Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal por parte de los órganos de la Administración del Estado”, y ahora se cumple con el acuerdo de avanzar y profundizar la actual regulación para el resguardo del tratamiento de los datos personales además en el sector privado.

El proyecto busca esencialmente, adecuándose a los estándares de la Unión Europea y de la OECD:

(i) subsanar la inexistencia de un registro de responsables privados de bases de datos y de un órgano fiscalizador autónomo o Autoridad de Control;

(ii) mejorar los estándares de protección y resguardo de los derechos de los titulares de datos personales y, conferir las competencias y herramientas necesarias a una autoridad autónoma para velar por el adecuado cumplimiento de las normas sobre protección de datos al Consejo de Transparencia;

(iii) establecer como regla general que la información no sea pública y que requiera de la autorización de sus titulares para procesarse;

(iv) prohibir la transferencia internacional de datos personales a terceros países que no posean un adecuado sistema de protección;

(v) aumentar las condiciones de seguridad en el tratamiento de datos;

(vi) establecer infracciones y sanciones;

(vii) crear un registro obligatorio de responsables de bases de datos; y,

(viii) otorgar protección a las personas jurídicas.

rjl

Aportes adicionales:

- El texto de la primera exposición que hicimos en la Cámara de Diputados, disponible en PDF en la URL

http://www.derecho.ucv.cl/jijenacam.pdf

- Una columna sobre “la desnaturalización del Consejo de Transparencia”, del diario La Tercera, en las URL

http://www.latercera.com/contenido/895_146299_9.shtml

En parte dice:

“… Más radical resulta la desnaturalización de las competencias del consejo con un proyecto enviado al Congreso, que con el fin de mejorar los bajos estándares legales de Chile en materia de protección de bancos de datos personales y adecuarlos a los de la Ocde, pretende transformarlo en un “Consejo de Protección de Datos”.

De aprobarse la propuesta, su rol no se circunscribirá al control y fiscalización de los excesos en el tratamiento de datos personales por los órganos del Estado, sino que también se extenderá a los producidos en el sector privado. Si bien en las modificaciones exigidas desde hace años a la ley de protección de datos es clave la existencia de una autoridad de control que aplique sanciones administrativas y administre un registro obligatorio de responsables, es cuestionable que esa tarea la asuma un servicio creado con otros fines. Sobre todo, considerando que se trata de bancos, AFP, isapres, cadenas de farmacias, colegios profesionales, compañías de seguros, líneas aéreas, entre otros.

La idea de legislar que cuestionamos en estas líneas traslada la institucionalidad pro acceso al mundo de la protección de los datos privados de las personas naturales y jurídicas, donde el resguardo legal es más necesario en el ámbito del negocio no fiscalizado que existe en el sector privado.

Pero “echar mano” a una institución ya creada con otros fines no es la fórmula para evitar el mal uso de datos personales entre isapres y farmacias, o que empresas de servicios básicos publiquen datos de morosidad sin estar facultadas. Tampoco para fiscalizar a empresas transnacionales que elaboran perfiles privados, para regular el tráfico en el mercado negro de bases de datos, ni para resolver los conflictos de un sistema que consolide la morosidad comercial con deudas positivas bancarias y comerciales.

La gran especialización y la orgánica profesional y técnica que se requiere para una efectiva protección de la privacidad no es la misma que el expertise y la estructura que posee el Consejo de Transparencia”.

rjl

Tema relevante y esencial para las Sociedades Modernas del Siglo XXI.

 Pero, en este contexto, se contempla una nueva función para el llamado Consejo de Transparencia, a saber, el ente que tiene la función de “promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información”. 

Emulando quizás al Comisionado de Información Inglés (http://www.ico.gov.uk/about_us/other_languages/espanol.aspx), señala el artículo 33 que el Consejo tendrá, entre sus funciones y atribuciones, la de “velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado”.

Es decir, se trata de un señalamiento genérico que asigna competencia por sobre los responsables de bases de datos de órganos públicos. Queda pendiente, en esta pasada, el tema de la regulación de los responsables de bases de datos privadas o particulares. 

¿Aclaremos algunos conceptos?.

Una modificación -relevante- a la Constitución Política de 1980 contempló la incorporación de un nuevo artículo 8°, en cuya virtud y dentro de las Bases de la Institucionalidad, se estableció en primer lugar que el ejercicio de las funciones públicas en Chile obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. En segundo lugar, se declaro perentoriamente que son públicos los actos y las resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos utilizados, pudiendo establecerse por excepción y sólo mediante una ley de Quórum Calificado su reserva o secreto.

Esta piedra angular vino a fortalecer, para los ciudadanos, el llamado Derecho de Acceso a la Información relacionada con los actos y documentos de la Administración Estatal, consagrada en la Ley de Bases de la Administración del Estado, y a aclarar que sólo el Parlamento y no los propios entes públicos serán los llamados a establecer excepciones a la publicidad cuando ella afectare, como señala la Norma Fundamental, el cumplimiento de las funciones públicas, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o en interés nacional.

Pero hay que ser cuidadosos de no desnaturalizar otra garantía muy poco conocida, que se relaciona específica y exclusivamente con la posibilidad de que las personas controlen, autodeterminen y accedan a todos aquellos datos personales o nominativos que les afecten por referirse a ellos, a su vida privada, intimidad o privacidad, sea que ellos sean procesados -o “tratados” dice la ley 19.628- tanto por órganos públicos como -especialmente- por empresas particulares.

En Chile es al artículo 12 de dicha ley el que consagra el llamado Derecho de Acceso, Habeas Data o Habeas Scriptum, una garantía sólo de rango legal y procesal que vino a desarrollar la garantía del respeto y protección de la vida privada que contempla el artículo 19 N°4 de la Constitución Política.  Por su intermedio cada titular puede requerir a quien sea “responsable de una base o banco de datos” conocer y corregir, modificar o actualizar la información computacional, tratándose de datos personales, nominativos, o relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables, particularmente si son los sensibles o referidos  a características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como hábitos personales, el origen racial, las ideologías  y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. 

Se ha sostenido desde hace años que el abuso de las posibilidades computacionales constituye la amenaza por excelencia contra la intimidad, porque detentándose un enorme cúmulo de datos y cruzándose telemáticamente datos personales o nominativos puede obtenerse un perfil  de las personas cuyos antecedentes son procesados. Esta imagen inmaterial debe ser resguardada porque puede ser creada errada o dolosamente y sólo con fines de lucro, lo que eventualmente se traducirá en discriminaciones, en la imposibilidad de ejercer algún derecho, o en la pérdida de algún beneficio.

Estamos en el contexto de un conflicto que se presenta entre dos garantías individuales y de rango constitucional. A saber, por un lado el derecho a la intimidad, tanto en cuanto datos personales o nominativos, sensibles o no, procesados computacionalmente, y por otro el derecho a la información que reclama la sociedad toda.           

En el contexto de los sistemas informáticos, por un lado está el interés de aquellas personas cuyos datos nominativos se procesan computacionalmente, en resguardar su vida privada y la necesaria confidencialidad de antecedentes como sus creencias religiosas, su filiación política, sus tendencias sexuales, su estado de salud, el monto de su patrimonio, etc. Por el otro, el interés que poseen los gobiernos y los particulares: …los Estados para cumplir con sus fines promocionales y asistenciales de orden público -como por ejemplo saber quienes tienen SIDA al momento de fijar políticas de salud-; y los particulares, empresas de servicios o entidades gremiales, por ejemplo para asegurar la vigencia del orden público económico.

(*) Se publicó en el Diario Oficial el 20 de agosto del año 2008, bajo el número 20.285.

De la mano de una Moción Parlamentaria se ha recogido una inquietud planteada desde hace años: ….la constitucionalización del Habeas Data en la Carta Fundamental de Chile, de 1980. La idea es modificar el artículo 19 Nº4, que protege la privacidad de las personas, y así se ha propuesto.

En www.senado.cl puede verse esta referencia: al Boletín 5883-07, presentado el día 3 deJunio del año 2008.

En parte dice:

“…el derecho fundamental a la intimidad, como un concepto de carácter estático, debe ser dejado de lado, ya que protege aspectos que no se encuentran vinculados con el desarrollo tecnológico. Se impone entonces, una concepción más dinámica y abierta, que permita la relación armónica de las nuevas tecnologías ‑absolutamente necesarias para el actual desarrollo humano- lo que implica el reconocimiento no solo de un derecho, sino que de nuevos instrumentos de protección, por lo que se hace indispensable su incorporación en sede constitucional”.

En concreto, propone:

“Artículo único: Modifícase el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, agregándose los siguientes incisos segundo y tercero:

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, los que deben ser tratados para fines concretos y específicos, con su propio consentimiento, o en virtud de otro fundamento contemplado en la ley, y tendrá asimismo, derecho a acceder a dichos datos, para obtener su rectificación, actualización o cancelación, según procediere. Una ley orgánica constitucional establecerá las normas para la debida aplicación de este derecho, como asimismo el órgano autónomo que velará por el cumplimiento de dicha ley y controlará su aplicación.”

Bienvenido sea el debate… “Más vale tarde que nunca” dice el refranero popular. En el Derecho Comparado (la legislación extranjera) el tema está normado en Cartas Fundamentales desde fines la década de los 70; varias constituciones de Latinoamérica abordaron el tema en la década de los 90; y países como Perú lo han hecho con idoneidad en los últimos años… De hecho, la Moción cita varias de estas normas extranjeras a modo de fundamento.

Si todo resulta bien, al recurso de amparo y al recurso de protección deberemos agregar una nueva acción de rango constitucional incorporada por el Constituyente al ordenamiento jurídico chileno, para velar por el respeto de la garantía fundamental de la privacidad…

rjl – renato@jijena.cl

Por ahora, transcribo los primeros antecedentes…

http://diario.elmercurio.com/2008/05/11/nacional/nacional/noticias/0F85CC8B-2085-468B-BC5D-1AEA14AB5A18.htm?id={0F85CC8B-2085-468B-BC5D-1AEA14AB5A18}

http://diario.elmercurio.com/2008/05/11/nacional/nacional/noticias/407E4884-3A38-4A17-8F90-A33FA748B19D.htm?id={407E4884-3A38-4A17-8F90-A33FA748B19D}

Domingo 11 de mayo de 2008Información apareció ayer en foro de sitio web dedicado a la tecnología: Cibercrimen investiga filtración de bases de datos personales de seis millones de chilenos. Un “hacker” publicó archivos con información sustraída de los servidores de instituciones públicas y privadas. Entre ella, datos del Servel, Mineduc y compañías telefónicas.

Datos personales de seis millones de chilenos quedaron públicamente disponibles en internet durante la madrugada y mañana de ayer, luego que fueran sustraídos desde los servidores de diferentes entidades públicas y privadas para ser publicitados por la red.

Se trata de registros de nombres de personas, números de RUT, direcciones, teléfonos comerciales y particulares, correos electrónicos e información académica y social obtenida desde la Dirección General de Movilización Nacional (DGMN), el Servicio Electoral (Servel), el Ministerio de Educación (Mineduc), el sitio PSU 2005 y registros telefónicos.

La alerta la dio el sitio FayerWayer, un visitado blog chileno dedicado a temas tecnológicos, que recibió los datos en uno de sus foros la madrugada del sábado (ver nota relacionada).

De inmediato los administradores del sitio dieron cuenta a la Brigada del Cibercrimen de

“El Mercurio” accedió a la documentación, entre la que se pudo constatar un instructivo para que los usuarios hagan uso de la información.

En el archivo “readme.txt”, el autor de la filtración explica que la idea es “mostrar lo mal protegidos que están los datos en Chile”. A renglón seguido, dice que “ya que nadie se esmera en proteger esta información, hacerla pública para todo el mundo”.

Luego, hace una descripción de los datos y la cantidad de registros de cada institución.

En el caso del Mineduc hay registros de los pases escolares e información de inscripción de la prueba PSU 2005. También hay un listado de números telefónicos equivalente a una guía comercial y residencial de toda la Región Metropolitana (2 millones de personas).

Incluso, el autor del texto dice que con los datos se puede generar un mapa virtual con Google Earth o Google Maps, donde se pueda ver gráficamente un mapa de dónde vive cada persona. Añade que con los folios del pase escolar y según los datos de la tarjeta Bip se podrían mostrar los recorridos de esa persona.

El “hacker” recomienda descubrir datos “freak”: “La hija de Bachelet tiene pase escolar, aun cuando a mucha gente no se lo dan porque sus padres ganan más de una cierta cantidad”.

Administrador de sitio web relata cómo descubrió la información. José Ignacio Stark, uno de los administradores del blog www.fayerwayer.com relató a “El Mercurio” cómo apareció la información en uno de los foros de su sitio y las medidas que adoptó al descubrir la magnitud de los datos que se estaban divulgando.

“La información apareció a eso de las 1:30 de la madrugada del sábado en un comentario y dos topics de los foros de FayerWayer. Es decir, el autor de esto creó dos temas en el foro de nuestra página”, explicó.

El informático explica que cuando vieron los links, descargaron la información y se dieron cuenta de qué se trataba.

“Inmediatamente, el comentario fue borrado y a la hora siguiente los temas fueron borrados. Sin embargo, aprovechándose de que Google indexó la página (la almacenó y la dejó disponible), hubo gente que tuvo acceso a los archivos de todas maneras”, dice Stark.

Los administradores dieron cuenta inmediata a la Brigada del Cibercrimen de

Renato Jijena, experto en protección de datos: “Acceder sin autorización a un servidor es delito” Con todo, dice que la ley chilena tiene tantos vacíos que parece “un colador”.

“Legalmente, estos datos no son sensibles, no son secretos, no son privados; no es delito”, observa Renato Jijena Leiva, abogado que se ha dedicado por años al tema de la protección de las bases de datos.

Es que gran parte de la información que robó el hacker realmente es pública. Así lo ratifica Mr Trukit0 en el foro de FayerWayer: “Busqué mis datos en dichos archivos y efectivamente aparece mi RUT, nombre completo, fecha de nacimiento, dirección, número de teléfono y e-mail. Por mi parte, poco me interesa que alguien tenga esos datos, ya que por mi trabajo la mayoría son de carácter público, lo único que lograrían sería llenarme de spam (correos, llamadas al celular y cartas)”.

En Chile, el Servicio Electoral vende desde hace años y en $14 millones la base de datos de los chilenos inscritos. “Lo que te dan es nombre, RUT, domicilio, actualizadísimo. Y la puedes comprar por ciudades… Lo que no te pueden dar es la filiación política. Eso es delito administrativo”, observa Jijena.

Para el abogado, el problema está en la ley chilena de protección de datos personales, la 19.628, de agosto de 1999, que es “una mala copia de una ley española”.

-El hacker no está comercializando los datos; sólo declara que, como nadie los protege, los hará públicos.”Eso no lo exculpa de la responsabilidad penal. El mero hecho de acceder sin autorización a un servidor ya es delito informático. Si un alumno se mete al servidor de la universidad la noche del domingo para ver las notas que tuvo en Cálculo, por el solo hecho de mirarlas, puede ser condenado a entre tres y cinco años de prisión”.

Otro asunto es la eventual responsabilidad de los servicios públicos. “Tienen la obligación de ser diligentes. Tienen una responsabilidad administrativa, por el resguardo de la información. También existe una responsabilidad eventualmente civil. Si se produce un perjuicio por la filtración de esta información, también tienen que indemnizar. La penal sería para el individuo que comete la conducta indebida”.

El problema de fondo es que la ley chilena establece que estos datos son públicos.

“Si la ley chilena contara con un ente dedicado a prevenir y solucionar este tipo de prácticas; si decidiera que estos datos, que no son ‘sensibles’, sí son relevantes y no son de acceso público; si estableciera como delito el acceso indebido a información personal, estaríamos bastante mejor parados”, comenta.

Jijena propone para Chile una entidad como la Agencia de Protección de Datos española (www.agpd.es), un ente público e independiente que vela por el cumplimiento de la ley sobre resguardo de datos.

“Claramente, con una legislación así, es tal la ambigüedad de la ley, son tales los forados que tiene, que es un verdadero colador”, sostiene el experto.

El precedente de Gran Bretaña

Ni los países más avanzados se salvan de que los datos personales de sus ciudadanos sean vulnerados. En enero, el Ministerio de Defensa de Gran Bretaña sufrió el robo de un computador que tenía información de 600 mil personas que eran consideradas potenciales reclutas para la Armada y

Introducción

Esta breve nota pretende introducir al lector al estado actual de la protección de datos personales en la región latinoamericana (en Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Uruguay).

Argentina

En el caso de Argentina, se trata del segundo país en aprobar una ley de protección de datos personales (ley 25.326) luego de la ley chilena del año 1999. Desde el año 1994 la Constitución Federal contempla el habeas data (art. 43) y el Código Civil ampara la privacidad en sus diversas formas desde la reforma por ley 21.173 (art. 1.071 bis Código Civil). Además Argentina es signataria de numerosos tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional en el ordenamiento interno y que amparan la privacidad e intimidad.

Argentina es un país muy activo en materia de datos personales, con mucha discusión judicial y académica del tema. Asimismo Argentina fue el único país latinoamericano aprobado por la UE (el otro país del continente fue Canadá pero no es América Latina).

Sin embargo no todo es tan atractivo como se lo pinta. Está pendiente que la agencia argentina de datos personales funcione de manera mas activa, sea dotada de mayor personal y presupuesto y pueda encarar el estudio de sectores determinados de la sociedad que no cumplen con la ley de protección de datos personales en forma visible y patente a diario. Hay un amplio tráfico de bases de datos sustraídas de fuentes estatales y privadas, mucho spam, cientos de casos de robo de identidad por mes que generan datos desactualizados y acciones de marketing que se realizan impunemente (ej. cesiones de datos personales sin permiso o conocimiento del titular o venta de bases de datos de salarios). Asimismo la agencia debería ser independiente y su director no debería ser nombrado por el Presidente sino por el Congreso, cuestión que estaba prevista en la ley original pero que el Poder Ejectuvio vetó en su momento. Por ende es necesaria una reforma legislativa de la ley 25.326 en estos y en otros aspectos como el caso de los bancos de datos privados destinados a proveer informes.
Brasil

O regime de proteção de dados pessoais no Brasil é formado por um conjunto de normas que somente podem ser sistematizadas sob o epíteto de “proteção de dados” com um certo esforço doutrinário. A privacidade é uma garantia fundamental da Constituição Federal e, a partir dela, o ordenamento disciplina a ação de habeas data (foi o primeiro país a instituí-la) e a proteção aos crediários de consumo proporcionada pela lei de defesa do consumidor, além de uma série de outras normas se relacionam com o tema. A partir destes marcos normativos fundamentais, a proteção de dados se desenvolve de forma setorial, sem que chame a atenção como uma disciplina integrada.

Várias destas regras setoriais merecem destaque. A lei de proteção ao consumidor é razoavelmente completa sobre o tema e cobre um amplo leque das operações de tratamento de dados pessoais no setor de comércio, o que é especialmente valioso com a grande expansão do crédito ao consumo em um passado recente. A própria ação de habeas data, se não é propriamente adequada à realidade do tratamento automatizado da informação, é um marco importantíssimo e acaba por ter a função de tornar clara a relavância que a Constituição reconhece ao controle pessoal sobre os próprios dados. Porém, a consolidação de um regime integrado de proteção de dados no Brasil parece ainda incipiente pela falta de disposição a reunir normas diversas sob a mesma rubrica – o que se demonstra ainda mais pela rejeição da jurisprudência em identificar a proteção de dados como uma garantia fundamental do indivíduo no direito brasileiro. De toda forma, nota-se nos últimos anos um certo desconforto com a aparente permissividade deste modelo, o que se verifica pelas reações, dentro e fora do mundo jurídico, a iniciativas como o monitoramento compulsório dos automóveis por meio de chips Rfid, o monitoramento de detentos em regime semi-aberto, a transferência de dados sanitários para o setor privado, entre outros casos que vêm ultimamente contribuíndo para o crescimento da discussão sobre o tema.
Chile

La ley chilena sobre protección de datos personales, N°19.628 del año 1999, fue redactada con la asesoría directa de grupos, gremios y empresas interesadas en asegurar el negocio que constituye el procesamiento de datos personales, lo que se sumó al desconocimiento de los parlamentarios que la impulsaron. Estas afirmaciones resultan evidentes del análisis comparado con las dos normas en que los parlamentarios dijeron haberse fundado, la ley francesa de 1978 y la española de 1992, con las cuales existen diferencias radicales, de forma y de fondo.

Las causas de la falta de real aplicación de la ley en Chile se deben a sus graves errores de fondo y de estructura, que desde 1999 han impedido su vigencia efectiva. A la ley chilena le faltan aspectos orgánicos esenciales, como la existencia de un registro de bases de datos particulares, de un ente fiscalizador, de un procedimiento de reclamo administrativo y de sanciones eficaces. La norma ha transformado al hábeas data en una mera declaración de intenciones, ya que por la vía de las excepciones y por establecer como regla general una enorme libertad en materia de procesamiento de datos personales, se permite su “tratamiento” sin autorización de los titulares.

A lo anterior, se agrega que el derecho de acceso se sometió a la competencia de los tribunales y no de un ente administrativo eficaz y especializado (cuando en contrario, incluso se había propuesto una Superintendencia de Bases de datos); y porque “para no encarecer los costos del negocio”, dicen las Actas, se eliminó la obligación de que se informara una vez al año a los titulares de los datos sobre su procesamiento, con lo cual se permitió el anonimato que hoy cubre el tráfico indiscriminado de información nominativa.

Aunque el tema de los “datos personales o nominativos procesados computacionalmente” va mucho más allá que el problema de los protestos, de la morosidad comercial y de los archivos históricos almacenados en bancos de datos por cierto lapso de tiempo, esta es la principal connotación que se le ha dado en Chile a la Ley Nº 19.628.

¿Los responsables del error legislativo denominado Ley 19.628?. Es cosa de ver las Actas e Informes parlamentarios. El Ejecutivo de la época que no colegisló; y el parlamentario que hoy, desde su cargo de Ministro, sigue insistiendo en foros especializados en que la culpa es de los ciudadanos despreocupados y no de la radical falta de idoneidad de la norma chilena.

Finalmente, un instructivo Presidencial del febrero del año 2007, sobre desarrollo digital, consignó que sería una nueva Política Pública el atender a problemas derivados del avance de las TICs no considerados adecuadamente, como las ambigüedades en torno a la privacidad y a la seguridad de los datos personales. A esta fecha no se han presentado proyectos de ley iniciados en el Gobierno (si en Mociones parlamentarias) en este sentido.
Colombia

En Colombia el tema de la protección de datos personales no es nuevo a pesar de no contar con una ley específica sobre el tema. Se podría resumir el caso colombiano diciendo que desde la perspectiva jurídica existe una amalgama de normas conformada por el artículo 15 de la Constitución que considera el habeas data como un derecho fundamental sumado a una serie de disposiciones sectoriales que tangencialmente se refirieren a la materia mas la importante jurisprudencia de la Corte Constitucional que desde 1992 a enero de 2008 se ha pronunciado en más de 140 sentencias.

La jurisprudencia colombiana ha seguido muy de cerca los principios internacionales sobre la protección de datos personales que han sido incorporados en documentos de la Organización de las Naciones Unidas y la Unión Europea. Desde la primera sentencia (T 414/92) la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que la persona es el titular y propietario del dato personal. Para ella es obligación de los administradores de bancos de datos administrar correctamente y proteger los archivos y bases de datos que contengan información personal o socialmente relevante y no atentar contra los derechos fundamentales de los ciudadanos. La Corte Constitucional señaló, de manera general, que “la función de administrar una base de datos debe fundamentarse en los principios de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad”. Concretamente, ha precisado que los administradores deben: (1) Obtener previamente la autorización de la persona cuyos datos se pretende incluir en la base; (2) Notificar a la persona sobre la inclusión de sus datos en el banco e informarle que va a reportar su información en una base de datos con miras a que el titular pueda desde un comienzo ejercer sus derechos de rectificación y actualización;(3) Actualizar permanente y oficiosamente la información para que ésta sea veraz, completa y no se omitan factores que pueden cambiar el buen nombre de la persona; (4) Eliminar de oficio la información negativa que ha caducado con el paso del tiempo; (5) Indemnizar los perjuicios causados por la falta de diligencia o por posibles fallas en el manejo, tratamiento o administración de datos personales; (6) Garantizar el derecho de acceso, actualización y corrección. Estos derechos implican que el ciudadano tenga “la posibilidad (…) de saber en forma inmediata y completa, cómo, por qué y dónde aparece cualquier dato relacionado con él”; (…)si la información es errónea o inexacta, el individuo puede solicitar, con derecho a respuesta también inmediata, que la entidad responsable del sistema introduzca en él las pertinentes correcciones, aclaraciones o eliminaciones, a fin de preservar sus derechos fundamentales vulnerados”. Finalmente, la Corte ha precisado que, por regla general, “no puede recolectarse información sobre datos “sensibles” como, por ejemplo, la orientación sexual de las personas, su filiación política o su credo religioso, cuando ello, directa o indirectamente, pueda conducir a una política de discriminación o marginación”.

Actualmente se encuentra en la Corte Constitucional el proyecto de ley estatutaria aprobado en 2007 cuyo texto se puede consultar aqui . Le corresponde a la Corte establecer si dicho texto se ajusta o no a la Constitución. No obstante, debemos anotar que no existe consenso sobre la conveniencia del proyecto ya que ha sido objeto de críticas. De hecho, frente a la Corte varias entidades, ciudadanos, expertos, exmagistrados y consticuionalistas ha solicitado diversidad de cosas: declararlos constitucional integralmente, declararlo inconsticional totalmente y parcialmente. Desde la academia reconocemos que el proyecto contiene aspectos positivos pero a la vez creemos que tiene muchas falencias y apartes claramente inconstitucionales (Ver: Documento GECTI No. 8 del 27 de septiembre de 2007. “El proyecto de ley sobre habeas data y protección de datos personales es inconstitucional”, Documento radicado ante la Corte Constitucional de Colombia y también Alarma y desconcierto por la futura ley de habeas data, la protección de datos personales y los deudores morosos ). Esta apreciación también ha sido compartida por la Procuraduría General de la Nación en su concepto 4407 (Ver: Gran parte del proyecto de ley estatutaria sobre habeas data es inconstitucional (concepto No. 4407).
Uruguay

El modelo uruguayo nos muestra, por un lado, normativa marco, constituida por las disposiciones de los artículos 72 y 332 de la Constitución de la República (1967), que consagran los principios generales como fuente de derecho en nuestro país. Esta concepción –jusnaturalista—nos habilita a decir que no existe desamparo para los ciudadanos uruguayos, y que sus datos personales tienen medios de protección consagrados en la Carta. La interpretación de nuestra Constitución en su carácter de normativa enmarcadora de los principios generales del derecho nos permite una integración de los principios consagrados en tratados internacionales como parte integrante del ordenamiento jurídico nacional. Entendemos, por tanto, que la protección de datos personales está implícitamente consagrada en nuestro ordenamiento jurídico normativo con carácter general.

Además, en este país, existe expresa consagración normativa de la protección de datos personales en normas de alcance sectorial, que vienen a regular distintos aspectos que conciernen a la protección de datos personales y al derecho de acceso. Así podemos mencionar la consagración del secreto tributario y previsional, el secreto bancario, el secreto estadístico, el derecho de acceso a la información, el acceso por la autoridad impositiva a los datos que se encuentren en poder de órganos u organismos públicos estatales o no estatales para el control de los tributos, la acción de amparo, la protección de los datos de identificación civil, la prohibición de cesión, venta, reproducción o entrega a terceros de información relativa al estado civil de las personas del Registro de Estado Civil; la inscripción registral de las personas que tienen la condición de deudor alimentario moroso, el carácter reservado de los datos personales de los menores y adolescentes, los datos médicos, la consagración de la libertad de pensamiento e información, el sector comercial, la acción de habeas data, la creación de un Registro de Empresas Infractoras a la normativa laboral en la órbita del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Si bien la Constitución no ampara explícitamente la protección de datos personales ni el acceso a la información como derechos fundamentales, no puede concluirse que el ordenamiento uruguayo no posea medios para la tutela de los datos personales. Sí los posee en función de los preceptos constitucionales, que habrán de ser informados conjuntamente con los contenidos en las declaraciones y convenios multilaterales signados por nuestro país, y la variada y dispersa normativa existente.

El sistema uruguayo de protección de datos, aún sin contener una ley que ampare con carácter general la protección de los datos personales, sí posee una adecuada enumeración y desarrollo de los principios generales que rigen el derecho fundamental a la protección de datos personales (Ley N° 17838, Ley N° 16616), tiene expresa consideración del derecho de acceso (Ley N° 16736), define los datos sensibles (Ley N° 17838), tiene consagrada la acción de amparo como instrumento procesal para el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, corrección de los datos (Ley N° 17838, Ley N° 16099).

En términos generales, el sistema uruguayo nos brinda algunas herramientas para la protección de los datos, que no son pocas.

A estudio del parlamento se encuentran al día de la fecha dos proyectos de ley que pueden delinear próximos cambios en el sistema de protección de datos uruguayo. El primero, sobre “Acceso a la información pública y amparo informativo e Instituto Nacional para la información pública”, se encuentra a estudio de la Comisión de Educación y Cultura de la Cámara de Senadores desde el año 2006 (Carpeta N° 541/2006). El segundo, sobre protección de datos, ingresó desde el Poder Ejecutivo al análisis del Poder Legislativo en el mes de septiembre de 2007; se le dio ingreso formal a la Cámara de Senadores en la primera sesión de octubre y pasó a ser analizado por la Comisión de Educación y Cultura de esta Cámara parlamentaria uruguaya”.
Conclusiones

Solamente dos países poseen leyes que siguen el modelo europeo en la región (de las cuales una ya fue considerada adecuada por la Unión Europea de protección de los datos personales) y en otos tres países hay proyectos legislativos en curso de análisis. El resto de la región parece encontrarse un tanto distante de tener una ley de protección de datos personales.

***

El presente es la primera nota de una serie que los autores escribirán con la intención de publicar contenidos comunes a los blogs de la red latinanoamericana de protección de datos personales y difundir los aspectos mas importantes de la protección de datos personales en la región

Por Ana Brian Nougrères, Danilo Doneda, Renato Jijena Leiva, Pablo Palazzi y Nelson Remolina

En parte dice:

“No estamos solos. En el metro, en las tiendas, en las autopistas, hasta en algunas empresas una cámara vigila cada paso que damos. Y si nos portamos mal, sufriremos consecuencias.

Un video de seguridad de 20 segundos en un ascensor del edificio Penta delató a Luis Araya, secuestrador e inculpado del asesinato de María Soledad Lapostol. Se había reunido con ella en el subterráneo para supuestamente comprarle una camioneta. El sujeto, posteriormente, utilizó la tarjeta de crédito de la víctima en un cajero automático, que también contaba con una cámara, por lo que quedó doblemente registrado.

En otro caso reciente, las cámaras de las autopistas concesionadas acusaron el paso del Kia Pop sustraído a la asesinada ex supervisora de continuidad de TVN Pamela Farías. Fueron clave para la captura de los asesinos.

Ni siquiera es necesario que una cámara nos esté apuntando para saber lo que hacemos. Al enfrentar la tarjeta bip! al lector del metro o el bus dejamos una huella digital de nuestro paso. La información de todos los usuarios llega automáticamente a un servidor central que contiene todos los movimientos de quienes emplean el Transantiago.

También cuando pasamos por el tag con nuestro auto, cuando usamos el cajero automático, cancelamos una cuenta o hacemos una compra desde internet. Son huellas que combinadas podrían indicar nuestra ruta más o menos exacta de cada día.

Y si a eso se suma la capacidad de algunos buscadores como Google para almacenar datos de búsquedas y otros comportamientos de sus usuarios en la web, el resultado es que ni siquiera nuestros pensamientos más íntimos están libres de ser escudriñados. En las manos equivocadas, esta información nos puede hacer la vida nada de fácil. Basta recordar la película “Public Enemy”, en la que Will Smith era acosado gracias a la información digital que iba generando.

Público o privado

¿Cuáles son los límites de nuestra privacidad?

Para el abogado Renato Jijena, depende. Lo primero que hay que distinguir es si quien recopila la información es un ente público o privado. Hay que considerar si se trata de documentos o datos, y también su naturaleza. “Una cosa son los estadísticos, normalmente no asociados a un individuo, y otra los nominativos o personales”, explica….; sí, la información de la tarjeta bip! o multivía tiene fines estadísticos y, salvo que se trate de una tarjeta personalizada, el operador no sabe quién es el usuario. No obstante, cuando se ingresa el número de la tarjeta en la página www.tarjetabip.cl, automáticamente se despliega información sobre los usos de los últimos 90, 60 y 30 días. Incluso, está la hora y estación o número de patente del bus que empleamos. Está disponible en el área “oficina virtual” del sitio, bajo la rúbrica “movimientos”.
En el caso del tag, hay una empresa concesionada, que necesita saber qué autos pasaron tal día y tal hora para efectos de los cobros posteriores. “Es información que no debiera ser comercializada libremente o usada con otros fines”, comenta Jijena.

En los cajeros automáticos, el registro lo lleva Redbanc, entidad privada perteneciente a los bancos. Son datos personales sujetos a secreto bancario. Algo equivalente ocurre con Transbank para el caso de las transacciones hechas con tarjetas de crédito y débito.

Después de eso, dice Jijena, hay que considerar los fines de la recopilación y el procesamiento. Es así como el Ministerio Público, Investigaciones, la Unidad de Análisis Financiero y el SII siempre tienen fines de servicio público, y por eso la ley los faculta, con restricciones, para procesar información dentro de su competencia.

Escasa protección

La ley 19.628, sobre la protección de los datos personales, legalizó el procesamiento libre y sin restricciones de los mismos datos si son de carácter económico, financiero, bancario o comercial.

La misma norma deja abierta la puerta de par en par al controvertido marketing directo, al permitir también el procesamiento sin trabas de los datos “necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa o venta directa de bienes o servicios”. Ahora sabe por qué recibe tanto spam o cartas con ofertas de créditos no solicitados.

Eso sí, esa norma establece el derecho de acceso o “habeas data”. Este permite que cada persona sepa quién y con qué fines tiene sus datos y pueda eliminarlos, corregirlos o actualizarlos, no importa que se trate de una entidad pública o privada.

Los requeridos tienen 48 horas para responder y, si no lo hacen, el afectado puede recurrir a los tribunales. En la práctica, si su carné de identidad aparece mal digitado y le están achacando una deuda que no tiene, usted puede exigir la rectificación y sin costo alguno.

Según precisa Danae Mlynarz, presidenta de la comisión asesora presidencial para la protección del derecho de las personas, ésto considera datos que aluden a aspectos sensibles como la vida sexual, salud, raza, credo religioso o filiación política. “Existe en las personas un total desconocimiento respecto de este derecho”, admite Mlynarz. “Tampoco se trata de andar judicializándolo todo”, dice.

Pero no es un mecanismo de resguardo idóneo. La ley no estableció un registro obligatorio de los responsables de las bases de datos. Por lo tanto no queda claro a quién hay que acudir, en la empresa, para exigir la corrección de la información…”.Espero sea de interés.

¿Críticas?: pues claro. Al menos a la postura pasiva de una representante del Gobienro que opina con carencia de autocrítica.

Concretamente, se cita el parecer de la presidenta de una comisión asesora presidencial, cuando afirma la funcionaria que las personas desconocen totalmente esta normativa y su opción de accionar procesal y judicialmente; y cuando agrega ella que, empero, “no debe judicializarse todo”. ¿Las causas de tal desconocimiento?. De modo alguno se debe a la desidia de los chilenos. Las causas de la falta de real aplicación de la ley se deben a sus graves errores de fondo y de estructura, que desde 1999 han impedido su vigencia efectiva. Entre otras, porque aparatándose de todo el Derecho Comparado se omitió la existencia de un registro obligatorio de bases de datos personales administradas por privados; porque el derecho de acceso se sometió a la competencia de los tribunales y no de un ente administrativo eficaz y especializado (y en contrario, se había porpuesto una Superintendencia de Bases de datos9; porque “para no encarecer los costos del negocio” -dicen las Actas- se eliminó la obligación de que se informara una vez al año a los titulares de los datos sobre su procesamiento, para evitar el anonimato que hoy cubre el tráfico indiscriminado; y porque se estableció como regla general que las bases de datos nominativos en Chile son fuentes públicas de información y pueden procesarse sin autorización de los titulares. ¿Los responsables del error legislativo denominado Ley 19.628?. Es cosa de ver las Actas e Informes parlamentarios. El Ejecutivo de la época que no colegisló; y el parlamentario que hoy, desde su cargo de Ministro, sigue insistiendo en foros especializados en que la culpa es de los ciudadanos despreocupados y no de la radical falta de idoneidad de la norma chilena.rjl