Habeasdata org.cl

Un par de noticias en la prensa han dado cuenta,  como una novedad inédita en la política chilena, de la elaboración de un anteproyecto de ley para proteger los datos personales o nominativos, privados y sensibles de las personas naturales y jurídicas.  Lo han hecho en forma transversal los cinco miembros  -”del oficialismo y de la oposición…” dice la nota de prensa-  de la Comisión de Economía del Senado de la República.

Los he visto trabajar.  Primero, en el debate de algunos proyectos de ley relacionados sólo con los datos personales y patrimoniales negativos -léase sobre insolvencia, mora y protestos- regulados por el Título III de la ley 19.628.

En segundo lugar y durante tres meses de jornadas, en el análisis y estudio de casos reales de abusos, del contenido de normas extranjeras (Francia, España y Argentina especialmente) y del articulado específico de las leyes vigentes en Chile a esta fecha, todo en pos de la formulación de una Política Pública y de un nuevo marco general normativo para la protección de todo tipo de datos personales en su conjunto, que        -apartándose radicalmente de los modelos extranjeros- se estableció  en 1999 al promulgarse la ley 19.628.  Ella fue insuficiente, por sus deficiencias de forma y de fondo, por sus sombras predominantes más que por sus pocas luces,  y porque esencialmente posibilitó legalizar el negocio de las empresas con mínimas restricciones “para no ser burocráticos” o “para no encarecer los costos del negocio”, como consignan expresamente las Actas.

Pocas veces uno puede sentirse orgulloso de la calidad analítica y de la capacidad de trabajo y empoderamiento de sus parlamentarios.  Es el caso.  La Comisión de Economía del Senado entendió que, junto a la necesaria regulación de un mercado desregulado que permite el tráfico anónimo de listas, bases y bancos de datos personales con fines de lucro, era esencial entender la perspectiva de proteger una garantía fundamental como la privacidad, en Chile vulnerada cotidiánamente.

Como profesor de la Escuela de Derecho de la PUCV inicialmente y como asesor de la Comisión de Economía posteriormente, colaboramos para (i) sistematizar cuáles deberían ser los contenidos al proponer un anteproyecto acerca de la regulación de todo el “Sistema Chileno de Tratamiento de datos Personales” y sus subsistemas específicos; (ii) hacer un levantamiento o catastro de las principales normas vigentes y propuestas como Mociones parlamentarias o Mensajes del Ejecutivo; y (iii) redactar un concreto anteproyecto de  ley global que, con el Norte de establecer una Política Pública clara y centrada en la tutela de la privacidad de los chilenos y en el fortalecimiento de sus derechos como titulares y propietarios de los datos  -…que es la gran novedad ante la vigente y “lírica” ley 19.628-, la Comisión de Economía propondría en forma transversal.

A la espera de la presentación del proyecto definitivo, resulta interesante anticipar algunos de sus principios fundamentales. Los cuatro principios asumidos como esenciales por los Senadores -que en parte menciona la nota de prensa- para la nueva Política Pública de Chile han sido:

(i) Buscar proteger la garantía del artículo 19 N°4 de la Constitución, ante el procesamiento computacional de datos personales ;

(ii) Legislar desde la perspectiva del titular y propietario de datos personales, para dotarlo de mecanismos jurídicos idóneos y eficaces que le permitan ejercer el “habeas data” del artículo 12 de la ley 19.628, autodeterminando, autorizando (casi sin excepciones) y controlando el procesamiento de sus antecedentes;

(iii) Subsanar los problemas derivados de la falta de un registro público de responsables de bases de datos y de un órgano fiscalizador y de control autónomo y descentralizado funcionalmente; y,

(iv) Establecer nuevos estándares legales que modifiquen las condiciones, cargas, obligaciones y responsabilidades de los operadores, agentes o responsables de bases y bancos de datos nominativos, tanto del sector público pero muy especialmente del sector privado, que es donde se presenta con mayor gravedad el conflicto y en forma reiterada los casos de abusos.

Notable trabajo.  De verdad notable. Mientras algunos creen, con pobrísimos argumentos y afanados por lograr posicionamientos políticos en un nicho donde nada tienen que aportar,  que lo esencial es sólo debatir sobre la orgánica o la institucionalidad que velará por la aplicación de esta nueva normativa, los senadores además han trabajado rigurósamente para proponer regular y evitar abusos en el mundo del comercio electrónico, del marketing directo, de la fidelización de clientes, del tráfico de bases de datos, de la publicación de datos sobre insolvencia patrimonial al amparo de la llamada “Ley Dicom” y de la violación de privacidad en redes sociales.

Así me gusta Chile….

rjl

 

            Una de las secuelas de la última elección presidencial en Chile fue el reflotar de un debate relacionado con las empresas Distribuidoras de Informes Comerciales -no es sólo una, aunque la caricatura diga lo contrario- y los perjuicios patentes y cotidianos sufridos por los chilenos con la actividad de lo que -en otras latitudes- se denominan “bureau de información crediticia” y las empresas de fidelización de clientes. Al debate le faltan contenidos claros para intentar algún grado de ordenamiento. 

            Existe una perspectiva de la sociedad chilena referida a intereses superiores, que en la política, la sociología y

el derecho se llama el “Orden Público Económico”. Es un mundo de esferas sociales, de políticas públicas y de desarrollo económico, y requiere estabilidad, seguridad y certeza para el comercio y la actividad empresarial. En este ámbito, si por ejemplo quien escribe estas líneas tuviera a su haber 60 cheques protestados durante el año 2009,  estuviera en mora -por meses- de pagar múltiples facturas y estuviera sometido a procesos judiciales por emitir facturas falsas, sería imprescindible que la sociedad tuviera noticias de estas conductas comerciales irregulares. “Protestos” y “mora” deben ser  transparentados porque existe un “derecho de acceso” social que así lo requiere. 

            Surgen de inmediato diversas interrogantes. ¿Por cuánto tiempo deben conocerse las conductas comerciales irregulares, para darle también cabida al “derecho al olvido”?; ¿quiénes deben administrar el sistema de información comercial negativa y quién debe fiscalizar la idoneidad de su funcionamiento?; ¿debe ser fuente de lucro la publicación de la morosidad?; ¿quién responde si se publican datos personales patrimoniales -porque individualizan a personas específicas- negativos en forma errada?; ¿la elaboración de perfiles de riesgo en base a estos antecedentes negativos y otros, puede ser un producto transable en el mercado y de alto costo si previamente el titular de los datos no ha consentido en su procesamiento, cruce y elaboración?; ¿como se equilibra el tema con la protección de la intimidad de las personas informadas y perfiladas?. 

            Las respuestas jurídicas a esta fecha, tanto en leyes vigentes como en proyectos, han sido poco idóneas. La principal norma fue dictada en 1999, y ella, por ejemplo: no estableció plazos adecuados para publicar los antecedentes sobre mora y protestos; no estableció siempre de cargo de los acreedores que encargan la publicidad el pago de los costos de aclaración; no contempló la existencia de un órgano público que fiscalizara el sistema; no prohibió el uso de la información irregular con fines diversos, que han significado discriminación laboral y social; generó un manto de anonimato o “zona negra” al eludir crear un registro obligatorio de responsables de bases de datos; y para el sector privado contempló que todas las fuentes o bases de datos personales son por regla general públicas,  evitando que los titulares de los datos y afectados por posibles abusos o excesos puedan autodeterminar el uso de sus antecedentes. 

            De cara a la tutela de las personas hay soluciones jurídicas directas e inmediatas a la falta de rigurosidad del legislador de 1999. Lamentablemente, al menos dos proyectos de ley en curso a esta fecha, del gobierno uno y de una moción parlamentaria el otro, han venido a complicar la solución del problema, porque el Orden Público Económico de Chile no requiere que se cree un “elefante blanco” centralizador y consolidador de la información negativa con otros antecedentes.        

Renato Jijena LeivaProfesor Derecho Informático PUCV

Ahora, a propósito de una nueva empresa que presta servicios de elaborar perfiles on line… La legalidad formal permite procesar información nominativa, porque en 1999 se decidió que en Chile la regla general eran las fuentes públicas de información…

La noticia en http://www.mer.cl/modulos/catalogo/Paginas/2009/06/02/MERSTCT011AA0206.htm

Ella dice:

“Nombre, nacimiento, actividad, sexo, nacionalidad, estado civil, RUT, avalúo de bienes raíces y puntaje de comportamiento comercial. Toda esta información está a un par de clics para cualquier usuario que tenga una tarjeta de crédito bancaria y ocupe el nuevo buscador de personas, trywho.com, que acaba de debutar en Chile.

Hay 5 mil usuarios registrados y se han hecho cerca de 2.500 consultas de información pagada. Y, dependiendo del tipo de información que se busque, se puede gastar desde $1.990 hasta cerca de $10 mil, para obtener el perfil de una persona.

¿Cómo consiguen acceder a toda esta información personal? “El sitio no tiene bases de datos; hace consultas a proveedores de información, entre ellos Infomax (que entrega los datos de Dicom, Servel, SII, Registro Civil), además de Publiguías y Mapcity”, explica la gerenta de Trywho, Soledad Sotomayor.

Esta empresa funciona bajo la ley 19.628 de “Protección de datos de carácter personal”, que permite acceder a información de fuente pública. Es decir, no hay nada ilegal en el funcionamiento de Trywho. Pero su entrada en funciones reabre el debate sobre lo vulnerable que parece la información privada de las personas en Chile.

“Llevamos diez años desde que se dictó una seudo ley de protección, que es un instrumento jurídico poco idóneo. Lo que se hizo en Chile fue legalizar el negocio de las empresas que tienen bases de datos y no proteger los datos personales”, dice el abogado Renato Jijena, académico de la U.C. de Valparaíso.

Jijena participó, entre otras personas de distintas reparticiones públicas, en la redacción de un proyecto que quiere modificar esa ley. Uno de los cambios básicos es reconocer la naturaleza de la privacidad de estos datos como un derecho constitucional que requiere del consentimiento de las personas para que sean usados en condiciones claramente establecidas. Hoy la ley permite que la información pública sea usada libremente, sin requerir este consentimiento. Lo que deriva en el usufructo de esos datos por terceros.

“Cualquier persona puede comercializar bases de datos de manera anónima. Con los cambios propuestos, quien tenga esta información deberá estar identificado y registrado y decir por qué y para qué tiene esa información”, explica Jijena.

Cuando un mal uso de la información requiere una sanción, la actual ley no contempla un procedimiento expedito; hay que pasar por los tribunales de justicia. Por eso uno de los aspectos clave de la nueva ley es que genera un organismo rector o superintendencia a cargo del manejo de datos personales. Este organismo fiscalizará el cumplimiento de la ley y sancionará a los infractores con multas”.

rjl

Competencias de la Tesorería General de la República y protección de datos personales. ¿Es legal que la Tesorería publique la morosidad tributaria de los chilenos en el sistema de información comercial?. Creemos que si.

Se ha dictado un fallo de la Corte Suprema, que nuevamente (igual que el año 2003 en un Recurso de Protección Cáceres Arévalo/Dirección Regional del Servicio de Tesorería Octava Región), y en contradicción con criterios jurídicos dictaminados por la Contraloría General de la República, ha negado competencia para que el Servicio de Tesorerías publique en el sistema de información comercial la morosidad de los contribuyentes.

Es relevante este tema, porque en base a una errada interpretación de la ley 19.628 -sobre tratamiento de datos personales- y sus fundamentos, se menoscaban facultades inherentes al ente fiscalizador y, en definitiva, se atenta gravemente contra la estabilidad del Orden Público Económico.

Siempre, en materia de tratamiento de datos personales y patrimoniales “negativos”, cuando exista un conflicto entre una garantía individual como la privacidad o intimidad y el orden público económico, debe primar el segundo. Nunca, salvo error o caducidad, un incumplidor legal o comercial podría reivindicar la defensa de su privacidad, intimidad o
confidencialidad para mantener anónimo su incumplimiento.

La Tesorería General de la República, de la mano de competencias otorgadas por su Ley Orgánica, con un fin de servicio público y como una forma de apoyar el cobro de las deudas de los contribuyentes optó -legalmente- por informar las situaciones de morosidad. Y lo ha hecho en base a información que por su naturaleza ya es pública, no íntima, no privada, no confidencial y no secreta, al tratarse de morosidad tributaria (impuestos y multas) existente con posterioridad al término de todas las instancias de cobro administrativo. Se ha olvidado que la Tesorería, a diferencia de las empresas comerciales que con fines de lucro publican información sobre morosidad comercial, tiene como única finalidad el servicio público y la recaudación pública.

El año 2002 la CGR dictaminó que la Tesorería podía celebrar convenios de intercambio de información sobre datos de mora y protestos de los contribuyentes. Posteriormente, el año 2003 y en un Dictamen 43.866, complementa y precisa que ella puede celebrar dichos convenios -sobre datos tributarios negativos o sobre obligaciones morosas o patrimoniales- aún cuando el artículo 17 de la ley 19.628 no los mencione expresamente. El criterio anterior atiende a considerar que la Tesorería posee facultades amplias que le otorga su Ley orgánica, para celebrar contratos relacionados con el cumplimiento de los fines del mismo, en este contexto y a propósito de información que es per sepública y no privada, íntima, secreta o reservada.

Debe considerarse un supuesto clave: que se trata de antecedentes sobre deudas tributarias o créditos morosos del sector público en proceso de cobranza, y por ende es generada o procesada por el Estado en el marco de su actividad pública de cobranza. Esta “actividad pública de cobranza” que debe realizar la TGR, y que apunta a que se cumplan con obligaciones legales y a que se mantenga el orden público económico en materia tributaria, incluye la posibilidad de confeccionar listas o nóminas de deudores, según expresamente lo establece el artículo 169 del Código Tributario. Complementariamente, el artículo 185 señala que se deben emplear todos los medios posibles para dar publicidad a las subastas que resulten de los procedimientos de cobro que tramite la TGR.

Cuando se toma como fundamento un artículo 17 de la ley 19.628, que estableció un listado taxativo o “numerus clausus” de antecedentes comerciales negativos susceptibles de ser publicados “por primera vez” por empresas particulares (listado que obviamente no podía ni necesitaba mencionar expresamente a la morosidad tributaria) , y ello se le hace aplicable a las funciones de la Tesorería, se opta por desconocer su competencia y aplicársele reglas generales que, como se comprende del estudio de las Actas, no fueron establecidas ni pueden tener preeminencia sobre intereses superiores de orden y servicio público. Estos son, en concreto, la recaudación fiscal, evitar la morosidad tributaria e informar a todos los actores del sistema comercial las irregularidades que, de mantenerse anónimas bajo una supuesta protección de la privacidad consagrada como garantía fundamental en la Constitución, sólo generará inestabilidad.

      Una nueva sensibilidad se nota, en programas de televisión y en reportajes de prensa, de cara al procesamiento o tratamiento computacional de bases de datos personales o nominativos. Un tema antiguo, que en países como Alemania en 1983 llevó a detener un censo o que en Francia se legisló en 1978. Debiera preocupar, la falta de un debate de fondo y la poca rigurosidad de los reportajes de denuncia, sobre todo por los perjuicios concretos que día a día sufren los chilenos.

Se critica una ley, y se olvida revisar las Actas del debate parlamentario para entender quién y porqué patrocinó artículos incoherentes, como el suprimir la obligación de que una vez al año todo responsable de bases de datos personales informe al titular “propietario” de sus antecedentes sobre el almacenamiento. Se exigía preguntar por la responsabilidad del Estado Legislador.

Se repara una norma, y no se averigua que existe un proyecto de ley pendiente de trámite en la Comisión de Economía del Senado que intenta o busca solucionar de raíz y definitivamente la zona oscura o anónima que posibilita la falta de un registro obligatorio de bases de datos particulares o privadas. Por cierto y lamentablemente, sin propuestas como la creación de una Superintendencia de Bases de Datos que se levantó en 1992.

Se habla de tráfico de bases de datos, involucrando a servicios públicos, y se olvida que ellos son los únicos que actúan con transparencia y no en forma anónima, con apego a la legalidad, que son fiscalizados por la Contraloría, que no abusan de los datos personales y sensibles de los ciudadanos y que sólo persiguen fines promocionales y asistenciales. ¿O acaso el Ministerio de Salud no necesita saber qué chilenos tienen Sida?.

Se ha dictado -a fines del 2006- un Decreto Supremo 998 para disminuir gradualmente los costos que, en el particular sistema de información comercial chileno, deben pagar los deudores para aclarar su situación en el Boletín Comercial, lo que es una medida inteligente para apoyar a las micro, medianas y pequeñas empresas. La revisión administrativa vía Decreto de las tarifas fijadas por la Cámara de Comercio de Santiago, es una facultad política que técnicamente el Estado podía usar para “dirigir” el sistema, por cierto incluso considerando llegar a “costos cero” en determinados casos.

Resulta adecuado que se consideré la importancia de mantener un sistema de publicación de antecedentes sobre mora y protestos, clave para el Orden Público Económico de Chile. No debe olvidarse la búsqueda de seguridad y certeza en las transacciones comerciales que en la década de los años 30 motivó la dictación del DFL 950, para crear el Boletín Comercial o “Peneca Verde” y encomendar su administración al gremio del comercio.

Resulta errado que no se aborde además, al mismo tiempo, la modificación de los artículos 17 y 19 de una ley posterior, la 19.628, mal llamada “de protección de datos personales”, porque a consecuencia de su ambigua redacción a esta fecha son muchos los acreedores que encargan la publicación de documentos impagos que dan cuenta de mora y protestos en empresas proveedoras de información comercial. Estas, conformando un verdadero oligopolio, sin necesidad de autorización previa, sin fiscalización e incluso anónimamente, cobran por el encargo de publicar antecedentes patrimoniales negativos y legalmente pueden cobrar a los deudores por las aclaraciones.

Resultaba en cambio preocupante, que en el Parlamento se tramitara un proyecto de ley de un solo artículo que, bajo el pretexto de aliviar a los deudores, desestabiliza el sistema de información comercial al sólo pretender derogar el DS 950. Aprobada esta norma, quienes hoy están obligados a enviar los antecedentes a la Cámara (notarías y bancos principalmente), deberán pagar a empresas comerciales no reguladas, por la necesaria publicación de la información sobre comportamiento comercial irregular. Pero el tema sigue en estudio…