Si bien es cierto el documento es un buen resumen dogmático de la ley 19.628 de Chile -a lo cual contribuimos con un Informe en Derecho encargado por el Consejo al efecto-, esta competencia que le asignó el artículo 33 letra m de la ley 20.285, consistente en “velar por la aplicación de la ley 19.628 en los servicios públicos”,  no puede leerse sino como un complemento de las otras normas de la ley de acceso a la información y transparencia[1] y no como un mandato abierto para “instruir” bajo la denominación de “recomendación”, reglamentar y establecer nuevos requisitos no contemplados en el texto de la ley 19.628, crear procedimientos de reclamo de habeas data ilegales, y darse competencia para conocer alternativamente de los recursos del artículo 12 de la ley 19.628, lo que nunca estuvo ni en el espíritu ni en el debate del legislador de la ley 20.285.

“Cuando la ley 20.285 se refiere a las facultades de dictar instrucciones y recomendaciones declara explícitamente la dimensión en la que se puede mover el Consejo y en ella no queda comprendida la protección de datos. De ahí en adelante, y sin ese piso legal, lo que viene es ilegal…”. Lo establecido en el artículo 33 letra m) es  además una competencia limitada. Esta facultad no se puede extender al punto de considerar que estamos frente a la nueva Autoridad o Agencia de Protección de Datos chilena, y de creer que el Consejo posee competencia procesal y administrativa para conocer de reclamos en que un titular y respecto de sus propios datos pesonales ejerza los derechos del artículo 12 (“ARCO”, por acceso y otros)  o invoque la no aplicación o respeto de la ley 19.628 por los servicios públicos.

II. Falta en esta recomendación alguna referencia a los artículos 7° y 21 N°2 de la ley 20.285. Es decir, para empezar diciéndole a los servicios públicos que no transparenten activamente más datos personales que aquellos que excepcionalmente se permite (remuneraciones y subsidios asignados); y para recalcarles que es causal de secreto o reserva y de no entrega cuando se soliciten documentos sobre su gestión que contengan datos sobre la vida privada de los ciudadanos o, derechamente, únicamente cuando se les pidan estos datos en forma aislada. La omisión se explica porque el Consejo no es un autoridad de protección de datos y ya  han demostrado que no llevan en su ADN la importancia de velar por la privacidad de los chilenos.

III. La relación entre la protección de datos personales o el habeas data y el derecho de acceso a la información de la gestión del Estado no son, de modo alguno, “las dos caras de la misma moneda”. Aunque David Banisar lo haya escrito así y el Consejo de Transparencia lo amplifique. De hecho, la cara del  habeas data de la ley 19.628 es esencial en un mundo no relacionado con la gestión de los servicios públicos, es decir, en el sector privado y para que las personas controlen sólo el uso de sus datos personales.

A propósito de la gestión de los órganos del Estado, con el norte de transparentarla para evitar faltas a la probidad y corrupción que es la razón de ser de la ley 20.285, tanto el artículo 8° de la Constitución de 1980 como los artículos 7° y 21 de la ley de acceso son claros en el sentido de la necesidad de restringir y resguardar la reserva y confidencialidad de los datos personales. Lo que en verdad ocurre que son monedas o billetes de diverso cuño y de distinto valor que sirven para conflictos jurídicos diversos.

Y tampoco la “protección de datos personales”, que nace en la década de los 70, es una especie del moderno género de “acceso a la información” del Estado; la primera es una restricción del segundo, y no debe perderse de vista esta idea. Como tampoco debe olvidarse que el habeas data del artículo 12 de la ley 19.628 no necesita para ser ejercido de un ámbito de posible falta de transparencia, posible falta de probidad o posible corrupción, que es el único donde puede operar con competencia el Consejo de Transparencia.

IV. No es menor que el Consejo olvide que tanto las competencias como las interpretaciones de Derecho Público sólo deben hacerse por ley o por órganos (como el Tribunal Constitucional) con competencia para hacerlo, que no es el caso del Consejo. Ahora al “instruir” bajo la carátula formal de “recomendar” en los numerales 5.1 inciso 4° y 5.12 inciso 3° pretende ilegalmente autoasignarse la competencia de conocer directa y alternativamente de los habeas data contemplados en el artículo 12 de la ley 19.628; es delicado. Dicen que si un titular de datos personales no quiere seguir el camino judicial para ejercer el habeas data del artículo 12 puede optar por hacerlo ante el Consejo de Transparencia; y esto, asignarse competencias de Derecho Público, es ilegal.

Ya antes el Consejo había interpretado que  cuando se pedía un documento con datos personales y aunque el recurrente en virtud del amparo del artículo 24 de la ley 20.285 no lo supiera ni tuviera la intención de hacerlo, se estaba ejerciendo tácitamente una especie de habeas data “impropio” .  No se debe olvidar que se trata de un derecho personalísimo que sólo puede ejercerse expresamente, por los propios titulares de los datos personales y en la forma que establece la ley 19.628; pero ahora, en la “recomendación-instructiva” propuesta profundiza esta interpretación ilegal carente de todo fundamento jurídico y lo declara formalmente.

V. En paralelo, las decisiones del Consejo al conocer de las acciones de amparo reguladas por el artículo 24 de la ley de acceso y transparencia que ya hemos cuestionado, han reflejado la falta de sensibilidad de un órgano que nace para transparentar con la necesidad de proteger la privacidad, tanto en cuanto datos personales procesados computacionalmente.  Sin volver a posteos y  publicaciones anteriores,  a la gravedad de ordenar la entrega a cualquiera y sin tener que declararse motivo que justifique la petición de los datos de los discapacitados registrados en el SERVEL y de las calificaciones de miles de funcionarios públicos, se suma una decisión que ordenaba que se entregara a un ciudadano que sólo perseguía fines de lucro el detalle de todas las operaciones de compraventa de bienes raíces celebradas durante varios años, lo que vulneraba normas expresas de secreto tributario y el artículo 19 N°4 de la Constitución; pero el Consejo no lo entendió así.

VI. Quizás por estos criterios reiterados y equivocados, un fallo de la Sexta Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de enero del 2011 ha llamado al orden al Consejo de Transparencia. La claridad de sus Considerandos es importante. Conociendo de un reclamo contra la Decisión del Consejo que obligaba a entregar a una persona que no invocaba motivos legítimos y que sólo tenía fines de lucro los detalles de las operaciones de compraventa de bienes raíces durante varios años, señaló: (i) en el considerando décimo tercero, que no se estaba pidiendo información alguna que hubiera sido ocultada, silenciada o no transparentada, sino que ella era de público acceso pero disponible en el Conservador de Bienes Raíces; (ii) en el décimo cuarto, que el servicio público que no entregó los datos no infringió los principios rectores de la ley 20.285 ni el espíritu del Constituyente, porque nada ocultó ni nada omitió; (iii) en el décimo quinto, que el reclamante de amparo al cual el Consejo le dio la razón en desmedro de la protección de datos personales no estaba con su petición contribuyendo a fortalecer la transparencia de la función pública ni a la reducción de los posibles ámbitos de corrupción y que no estaba ejerciendo un control democrático de la gestión estatal; y, (iv) en el décimo sexto, que las solicitudes de los peticionarios si debían contener intereses legítimos, ya que en caso contrario (aplicándose el criterio reiterado del Consejo) se caía en un caso de abuso del derecho.

El fallo fue confirmado por la Excelentísima Corte Suprema.

VII. Siempre a propósito de las malas interpretaciones del Consejo, están haciendo una muy mala aplicación de los artículos 4°, 5° y 10° de la ley 20.285. O bueno, una aplicación abiertamente contraria a los principios de la ley 19.628 y a la garantía del artículo 19 N°4.

Es esencial definir hasta dónde llega o cuál es el alcance jurídico de la referencia a “todo otro tipo de información que obre en poder de la Administración o que sea elaborada con fondos públicos”, de los artículos 5° y 10° de la ley 20.285, para entender -o no (que es nuestro parecer)- que los datos personales -per se- no se pueden considerar incluidos junto a los actos, contratos, resoluciones, procedimientos y documentos que deben ser públicos al estar en poder de los servicios públicos y accesibles para cualquier persona que los solicite, sin expresar causa o motivo legítimo.

No existe debate alguno en las actas parlamentarias que haya concluido en la opción de la inclusión; la institucionalidad de la protección de datos personales se opone a la inclusión; y no respetar lo establecido en los artículos 8° de la Constitución y 21 N°2 de la ley 20.285 para entender que en esta referencia amplia sólo se subsumen antecedentes que den cuenta de una gestión del Estado corrupta, poco transparente o poco proba y no datos personales o nominativos, ha llevado a que alguna Decisión del Consejo configure un caso de “abuso del derecho”.

Si bien a nivel del principios en el artículo 11° letra c) se consagra el principio de apertura o transparencia, conforme al cual “toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado” se presume pública, salvo leyes de quórum calificado que establezcan lo contrario, esta presunción de publicidad no puede extenderse, con fundamento jurídico serio, a los datos personales o nominativos.   Si a un servicio público se le solicitan directamente en sede de la ley 20.285 los nombres de los habitantes de una comuna, sus domicilios, sus direcciones de correo electrónico, sus profesiones, sus propiedades o sus estados de salud la respuesta debiera ser el rechazo, teniendo como fundamento o por este sólo hecho de tratarse de datos personales excluidos de las causales de solicitud, y antes de entrar al análisis de fondo en cuanto a la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N°2.

Lo anterior puede ser expresado a modo de fórmula: …si dado lo que disponen el artículo 8° de la Constitución, el artículo 7 letra i), el artículo 21 números 2° y 5° y el artículo 33 letra m) se concluye que el Constituyente el legislador de la ley 20.285 fueron sensibles    -desde el punto de vista de la Política Pública regulada- a la necesidad de proteger los datos personales y en definitiva la privacidad de los administrados, ….el alcance de los artículos 5° y 10° de la misma ley no puede interpretarse para comprender o subsumir dentro de la información que debe transparentarse, entregarse sin motivo o causa o publicarse a los datos nominativos de los ciudadanos, que no serían una especie de aquella “toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración” o de aquella referida como “toda información elaborada con presupuesto público”.

Adicionalmente, si retomamos el inciso segundo del artículo 5° de la ley 20.285 cuando establece que “es pública… toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración”, y tenemos presente la definición esencial del contenido del principio de transparencia del inciso segundo del artículo 4°, debe concluirse que sólo será pública la información administrativa que por su naturaleza sea factible de “facilitarse su acceso” a cualquier persona, sin que se le exija a ella expresión de causa o motivo al solicitar conocerla. Pues bien, esta condición no concurre respecto de los datos personales o nominativos de los administrados que sean tratados por los servicios públicos[2], porque ellos y en conformidad al artículo 12° de la ley 19.628 sólo son accesibles para su propio titular, y porque a su respecto existe -para los responsables del tratamiento en el órgano administrativo- la obligación general de secreto del artículo 7° de la misma ley.

VIII. Sigue pendiente y suena fuerte el afán del Consejo de Transparencia por desnaturalizarse, y transformarse en la nueva autoridad chilena de protección de datos personales.  Es decir, dejar de transparentar documentos del Estado para velar por la privacidad y confidencialidad de los datos personales de los chilenos -ya no tan sólo en el contexto de la gestión de los servicios públicos-, sin tener la idoneidad ni la preparación necesaria.

Esperan tener el presupuesto y el respaldo para hacerlo; siguen apostando a que se tramite un Boletín 6120 modificatorio de la ley 19.628, que presentado sin un debate previo y serio por el Minsegpres del 2009 se preparó para cumplir con los requisitos de incorporación a la OECD; afirma su Presidente que una supuesta mayoría doctrinaria apoyaría la opción de transformar al Consejo en el órgano de protección de datos para el sector privado, lo que es osado y confuso por decir lo menos; afirman seguir un modelo inglés, sin decir que bajo un mismo paraguas formal existen dos entes diversos y que ha sido deficitario para la protección de datos; minimizan la opción mayoritaria e idónea de que existan dos entes diferenciados, uno para la protección de datos y otro para el acceso a la información de la gestión del Estado, poniendo al mismo nivel las opciones deficitarias de Inglaterra y México con las de Canadá, Francia, España o Argentina; no avanzan en las propuestas de mejoras de fondo a la ley 19.628, y se contentan -sin crítica alguna- con decir que en 1999 no podía hacerse otra cosa porque sólo la evolución del tratamiento de datos personales la hizo tan deficitaria; y realizan lobby parlamentario y ante el Ejecutivo al efecto. Pero la solución que esperan los chilenos en materia de institucionalidad de protección de datos no pasa por asignar competencias a entes no idóneos.

Lamentablemente, siguen sin hacerse cargo de los argumentos en contrario de un informe neutral de una Escuela de Ingeniería que ellos mismos encargaron.  En las páginas 110 y 111 del estudio, de forma clara y directa, se consigna que no es idóneo tener en una misma institución las funciones de protección de datos y de acceso a la información; que la experiencia internacional recogida demuestra que en su gran mayoría los temas los abordan agencias diversas;  que es crítico el desconocer que se trata de “negocios” muy distintos, considerando los principios involucrados, las funciones que deben desarrollarse (transparentar una y resguardar la confidencialidad y privacidad de los datos personales), los sectores donde operan (no hay acceso en el sector privado) y que los conflictos de intereses se presentan también en ámbitos muy diversos.

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TÉNGASE PRESENTE: …el texto definitivo fue publicado en el Diario Oficial del 14 de Septiembre del año 2011.

[1] Lo dicho, lo sostenemos pensando -por ejemplo- (i) en la obligación de velar por el resguardo y/o la confidencialidad de los datos personales de los ciudadanos -de sus antecedentes sociales y personales sensibles en sede de transparencia activa-, y (ii) ante la obligación de ponderar adecuadamente cuando conozca de un recurso de amparo al derecho de acceso el alcance de las causales de reserva o secreto establecidas en el artículo 21 de la ley 20.285, en cuanto se relacionen con los derechos de las personas, tratándose de su seguridad, su salud y de la esfera de su vida privada.

[2] La excepción estará dada por los datos personales que provengan de fuentes públicas a cuyo respecto el servicio público tenga competencia para darlos a conocer, o cuando estemos frente a datos personales contenidos en documentos como certificados o resoluciones que, también por ley, sea de la competencia exclusiva del servicio público el emitirlos (v.gr. Registro Civil, TGR, Aduana, SII, etcétera).

Link al blog:  http://www.habeasdata2010.com.ar/

El texto de la ponencia que presentamos, puede verse en la URL …

http://www.slideshare.net/Renato36/habeasdata-2010 ; en síntesis, la ley chilena 19.628 tiene un año más que la de Argentina, es casi contemporánea y usó supuestamente las mismas fuentes de Derecho Comparado, y las diferencias son radicales y absimantes; la ley chilena es una “no ley” de protección de datos personales debido al mal y no casual trabajo parlamentario.

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Lo dicho, que no es novedoso en verdad, si resulta un aporte cuando recoge del Parlamento Europeo y propone medidas concretas de resguardo de la privacidad, a saber:

1. “… el tratamiento de estos datos – y, en particular, su recogida- se debe realizar de manera leal, indicando al interesado los fines para los que se requiere la información y la identidad del responsable de tomar el registro”.

2. “…deben evitarse los sistemas que recojan este tipo de datos sin el conocimiento de los interesados, en especial con sistemas que presentan más riesgos en este sentido, como el reconocimiento facial a distancia, el registro de huellas digitales o la grabación de la voz”.

En parte dice:

“…resulta necesario aclarar, en primer lugar, que las medidas de identificación biométricas o su versión digital en forma de plantilla son casi siempre datos personales. En ese sentido, su regulación en Chile estaría contenida en la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, que entiende como información sensible “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

Por ello, los antecedentes biométricos siempre podrán considerarse como “información sobre una persona física”, ya que entregan datos sobre un individuo determinado que es generalmente identificable, en la medida en que el interesado se distingue de cualquier otro”.

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En el marco de una norma técnica y reglamentaria para el desarrollo y la operatoria de los sitios WEB del Estado, esto es, el Decreto Supremo Nº100 publicado el 12 de Agosto del año 2006, se incluyó un artículo 9º que establece que todos los órganos de la administración del Estado deberán adoptar, mantener y declarar una política de privacidad en su respectivo sitio WEB. Ella deberá encontrarse accesible en el sitio WEB y contener una serie de menciones mínimas que se establecen.

Nos parece errada esta opción. Porque los órganos públicos no “autoregulan” mediante políticas de privacidad ni declaran para validar su comportamiento en materia de procesamiento de datos personales, sino que ellos deben actuar ajustados o conforme a Derecho, en donde existían las normas idóneas (particularmente la ley 19.628) para evitar un posible “Big Brother” estatal.

Y en segundo lugar, porque se establece “un piso mínimo” (disculpen lo coloquial del término”) que afecta por igual a todos los servicios del Estado, siendo que ellos poseen una envergadura y desarrollan actividades en Internet de muy diversa importancia. Dicho de otra forma: en Chile no son más de 10 los entes públicos que se verán drásticamente afectados en su gestión electrónica, misma que puede verse entrabada por este exceso de “celo garantista” del Comité donde el tema se debatió. Por cierto, formamos parte de ese Comité y formulamos oportunamente estas y otras observaciones.

En síntesis, los cinco numerandos del artículo 9º aluden a la individualización del servicio público tratante, a declaraciones sobre los fines del tratamiento realizado (que nunca podrán ser “no legales”), a las condiciones de confidencialidad y garantías existentes, a la declaración sobre los derechos de acceso o habeas data que poseen los ciudadanos, y a la indicación de una dirección electrónica de contacto.

LEY SOBRE PROTECCION DE LA VIDA PRIVADA número 19628
Del 30.08.1999, fecha de promulgación:18.08.1999, Fecha Publicación: 28.08.1999

Por encargo de Pablo Palazzí, mediante esto blog nos sumamos a la red mundial de interesados, principalmente, en el tema del tratamiento o procesamiento electrónico de datos personales o nominativos. Sea on line -mediante Internet- o no, el “Derecho de Acceso” o “Habeas Data” es la garantía constitucional y procesal que nos permite controlar y “Autodeterminar” el uso de nuestros antecedentes personales, intimos y sensibles.

Pero este interés principal no es excluyente. Siéntanse con toda la libertad de sugerir o de postear otros temas directa o indirectamente relacionados…, tales como información comercial, spam, cookies, “robos” de identidad, etcétera.

Habremos de criticar muchas veces la Ley 19.628 de Chile, por sus errores de forma y de fondo. A ver si contribuímos a su mejora. Algo en camino pueden ver en la URL http://www.senado.cl/blog/jnovoa/?p=12

Un fraternal saludo desde Chile, y bienvenidos.

Renato Jijena

- www.jijena.com- www.soteder.blogspot.com