Habeasdata org.cl

             Una de las últimas modificaciones a la Constitución Política de 1980 contempló la incorporación de un nuevo artículo 8°, en cuya virtud y dentro de las Bases de la Institucionalidad, se estableció en primer lugar que el ejercicio de las funciones públicas en Chile obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. En segundo lugar, se declaro perentoriamente que son públicos los actos y las resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos utilizados, pudiendo establecerse por excepción y sólo mediante una ley de Quórum Calificado su reserva o secreto.             

            Esta piedra angular vino a fortalecer, para los ciudadanos, el llamado Derecho de Acceso a la Información relacionada con los actos y documentos de la Administración Estatal, consagrada en la Ley de Bases de la Administración del Estado, y a aclarar que sólo el Parlamento y no los propios entes públicos serán los llamados a establecer excepciones a la publicidad cuando ella afectare, como señala la Norma Fundamental, el cumplimiento de las funciones públicas, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o en interés nacional.            

             Hoy, cuando invocando el ejercicio de este Derecho de Acceso a la Información  Pública consistente en actos y documentos de los órganos estatales se ha requerido de acceso a diversos servicios públicos (los Dictámenes pueden verse en la URL www.consejodetranparencia.cl)  resulta preocupante ver como ante la opinión pública se desnaturaliza otra garantía muy poco conocida-. Ella se relaciona específica y exclusivamente con la posibilidad de que las personas controlen, autodeterminen y accedan a todos aquellos datos personales o nominativos que les afecten por referirse a ellos, a su vida privada, intimidad o privacidad, sea que ellos sean procesados -o “tratados” dice la ley 19.628- tanto por órganos públicos como -especialmente- por empresas particulares. 

            En Chile es al artículo 12 de dicha ley el que consagra el llamado Derecho de Acceso, Habeas Data o Habeas Scriptum, una garantía sólo de rango legal y procesal que vino a desarrollar la garantía del respeto y protección de la vida privada que contempla el artículo 19 N°4 de la Constitución Política.  Por su intermedio cada titular puede requerir a quien sea “responsable de una base o banco de datos” conocer y corregir, modificar o actualizar la información computacional, tratándose de datos personales, nominativos, o relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables, particularmente si son los sensibles o referidos  a características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como hábitos personales, el origen racial, las ideologías  y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

             Se ha sostenido desde hace años que el abuso de las posibilidades computacionales constituye la amenaza por excelencia contra la intimidad, porque detentándose un enorme cúmulo de datos y cruzándose telemáticamente datos personales o nominativos puede obtenerse un perfil  de las personas cuyos antecedentes son procesados. Esta imagen inmaterial debe ser “resguardada, controlada, autodeterminada y accesada”,  porque puede ser creada errada o dolosamente y sólo con fines de lucro, lo que eventualmente se traducirá en discriminaciones, en la imposibilidad de ejercer algún derecho, o en la pérdida de algún beneficio. Estamos en el contexto de un conflicto que se presenta entre dos garantías individuales y de rango constitucional. A saber, por un lado el derecho a la intimidad, tanto en cuanto datos personales o nominativos, sensibles o no, procesados computacionalmente, y por otro, el derecho a la información que reclama la sociedad toda.            

                Lo que se intenta clarificar en los párrafos anteriores dista mucho de ser una cuestión meramente doctrinaria o purista, toda vez que, desde el año 2009, la Corte de Apelaciones de Santiago al conocer de un reclamo de ilegalidad interpuesto contra el llamado Consejo de Transparencia confunde abierta y expresamente el recurso de habeas data o derecho de acceso a los datos personales o nominativos del artículo 12 de la ley 19.628, con el recurso de amparo al derecho de acceso a la información del Estado del artículo 10 de la ley 20.285.             

            La causa original que dio lugar al Recurso de Ilegalidad  fue un Amparo por denegación de solicitud de información -contemplado en la ley 20.285 y no en la 19.628- interpuesto por un señor Pérez Castro en contra del Banco Estado, respecto al cual el citado Consejo resolvió que no era competente para conocer del amparo  por tratarse de un recurso en contra de una empresa pública a cuyo respecto sólo tenía competencia en materia de Transparencia Activa (esto es, para fiscalizar lo que obligatoriamente debe publicarse en Internet). Más específicamente, el Consejo había estimado por mayoría que no se trataba de una denegación ante el Amparo deducido sino de una declaración de incompetencia.             

            La Corte de Apelaciones de Santiago hizo público un fallo de la Séptima Sala en el cual resolvió por unanimidad rechazar  el Recurso de Ilegalidad por considerarlo “extemporáneo” (se había presentado fuera de fecha, ya que la ley 20.285 otorga un plazo máximo de 15 días para la interposición ante la Corte de Apelaciones), pero -y acá radica el error conceptual y jurídico- en la misma resolución determinó que el Consejo para la Transparencia era “plenamente competente para conocer del reclamo de habeas data deducido por el recurrente contra el Banco del Estado”. 

 

            Una de las secuelas de la última elección presidencial en Chile fue el reflotar de un debate relacionado con las empresas Distribuidoras de Informes Comerciales -no es sólo una, aunque la caricatura diga lo contrario- y los perjuicios patentes y cotidianos sufridos por los chilenos con la actividad de lo que -en otras latitudes- se denominan “bureau de información crediticia” y las empresas de fidelización de clientes. Al debate le faltan contenidos claros para intentar algún grado de ordenamiento. 

            Existe una perspectiva de la sociedad chilena referida a intereses superiores, que en la política, la sociología y

el derecho se llama el “Orden Público Económico”. Es un mundo de esferas sociales, de políticas públicas y de desarrollo económico, y requiere estabilidad, seguridad y certeza para el comercio y la actividad empresarial. En este ámbito, si por ejemplo quien escribe estas líneas tuviera a su haber 60 cheques protestados durante el año 2009,  estuviera en mora -por meses- de pagar múltiples facturas y estuviera sometido a procesos judiciales por emitir facturas falsas, sería imprescindible que la sociedad tuviera noticias de estas conductas comerciales irregulares. “Protestos” y “mora” deben ser  transparentados porque existe un “derecho de acceso” social que así lo requiere. 

            Surgen de inmediato diversas interrogantes. ¿Por cuánto tiempo deben conocerse las conductas comerciales irregulares, para darle también cabida al “derecho al olvido”?; ¿quiénes deben administrar el sistema de información comercial negativa y quién debe fiscalizar la idoneidad de su funcionamiento?; ¿debe ser fuente de lucro la publicación de la morosidad?; ¿quién responde si se publican datos personales patrimoniales -porque individualizan a personas específicas- negativos en forma errada?; ¿la elaboración de perfiles de riesgo en base a estos antecedentes negativos y otros, puede ser un producto transable en el mercado y de alto costo si previamente el titular de los datos no ha consentido en su procesamiento, cruce y elaboración?; ¿como se equilibra el tema con la protección de la intimidad de las personas informadas y perfiladas?. 

            Las respuestas jurídicas a esta fecha, tanto en leyes vigentes como en proyectos, han sido poco idóneas. La principal norma fue dictada en 1999, y ella, por ejemplo: no estableció plazos adecuados para publicar los antecedentes sobre mora y protestos; no estableció siempre de cargo de los acreedores que encargan la publicidad el pago de los costos de aclaración; no contempló la existencia de un órgano público que fiscalizara el sistema; no prohibió el uso de la información irregular con fines diversos, que han significado discriminación laboral y social; generó un manto de anonimato o “zona negra” al eludir crear un registro obligatorio de responsables de bases de datos; y para el sector privado contempló que todas las fuentes o bases de datos personales son por regla general públicas,  evitando que los titulares de los datos y afectados por posibles abusos o excesos puedan autodeterminar el uso de sus antecedentes. 

            De cara a la tutela de las personas hay soluciones jurídicas directas e inmediatas a la falta de rigurosidad del legislador de 1999. Lamentablemente, al menos dos proyectos de ley en curso a esta fecha, del gobierno uno y de una moción parlamentaria el otro, han venido a complicar la solución del problema, porque el Orden Público Económico de Chile no requiere que se cree un “elefante blanco” centralizador y consolidador de la información negativa con otros antecedentes.        

Renato Jijena LeivaProfesor Derecho Informático PUCV